À côté des normes réglementaires, le droit privé peut jouer un rôle important pour accompagner
la transition écologique. Le notaire doit faire œuvre créatrice lors de la rédaction des actes nécessaires à la réalisation d’un projet immobilier ou d’aménagement. Il doit anticiper la protection des arbres ou la mise en commun des espaces végétalisés qui vont rafraichir les logements. Servitudes, contrats de vente, règlement de copropriété ou statuts d’ASL ou AFUL sont autant d’outils au service de l’environnement.

Chroniques & Opinions

La lutte contre le changement climatique et la perte de la biodiversité nécessitent de construire et d’aménager autrement.

La sobriété et l’efficacité énergétiques, le confort d’été, la réduction de l’impact carbone, la non-imperméabilisation ou la désimperméabilisation des espaces libres, la végétalisation du bâti ¹ sont la nouvelle donne des projets.

Le code de l’urbanisme et le code de la construction et de l’habitation contiennent les principales
règles que vont devoir respecter les projets. Plus la question environnementale se fait urgente, notamment du fait de l’augmentation des phénomènes liés au réchauffement climatique, plus les règles augmentent et se durcissent et plus les champs d’investigation des autorités productrices de normes s’élargissent.

À cet égard, force est de constater que notre pays, avec les crises immobilière et du logement qu’il est en train de vivre, est à la croisée des chemins. L’objectif de la nécessaire protection de l’environnement et de la lutte contre le changement climatique fait face à l’idée que ces normes sont responsables de la crise car elles surenchérissent les coûts qui ne peuvent plus être absorbés par les porteurs de projets.

Toutefois, nous n’avons pas le choix, le changement climatique est bien là. Il faut donc apprendre à réaliser des projets autrement. Dans cette perspective, à côté d’un droit public, comme le souligne Bernard Grimonprez ², « il faut le dire souvent kafkaïen et inintelligible, nous avons besoin de la force créatrice du droit privé ».

En effet, la question du changement climatique oblige à appréhender les projets globalement, à réfléchir à leur fonctionnement dans le temps et à la pérennité de leurs apports environnementaux. Les juristes, et notamment les notaires, cessent, dans ce cadre, d’être des spectateurs plus ou moins avertis ; ils doivent devenir des acteurs créatifs. Le droit doit, par exemple, faciliter et/ou inciter à mutualiser les espaces libres privés pour créer des îlots de fraîcheur et favoriser la biodiversité ou la mutualisation de services, comme les réseaux de chaleur.

Les notaires doivent anticiper ces questions dans leurs contrats de vente et de servitude ou les règlements de copropriété, notamment. Le droit privé est complémentaire du droit public pour traiter de la question environnementale. Le code civil, avec son sacro-saint droit de propriété, contient des dispositions qui pourraient laisser penser qu’elles sont incompatibles avec le traitement des enjeux environnementaux. On peut citer ainsi l’exclusivité du droit de propriété qui autoriserait tout propriétaire à faire ce qu’il souhaite sur sa propriété sans tenir compte des enjeux environnementaux. Outre le fait qu’il existe de nombreuses limites à cette liberté, tant en droit de l’urbanisme et de l’environnement qu’en droit de la construction, notamment pour des raisons d’intérêt général ³, le droit privé a tout à fait la faculté d’aménager le droit de propriété au profit du droit de l’environnement.

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LE DROIT PRIVÉ AU SERVICE DE LA NATURE ET DE LA BIODIVERSITÉ ⁴

Cette complémentarité peut se trouver notamment pour promouvoir la nature en ville. La nature est devenue au fil des années un élément déterminant pour traiter de la question du dérèglement climatique et de la perte de la biodiversité dans les villes. Les propos du paysagiste Jean-Marc Bouillon ⁵ sont édifiants sur cepoint : « La lutte contre les îlots de chaleur, le besoin de nature, de préservation de la ressource en eau ne peuvent être de la seule responsabilité des pouvoirs publics qui détiennent 20 % du foncier urbain. Pour 80 %, c’est du privé. Adapter les villes au réchauffement climatique ne devrait pas être abordé comme un énorme projet mais plutôt comme un ensemble de micro-projets, que nous appelons les “points d’acupuncture”. Le foncier privé, sur lequel nous proposons d’agir, comporte l’essentiel de ces micro-projets […]. À Blois, nous avons calculé que 70 % de la ville existante est propice aux solutions végétales. Le foncier privé peut accueillir environ 8 000 points d’acupuncture qui représentent des îlots de fraîcheur, 65 000 arbres et infiltrer 5,5 millions de m³ par an […]. Un des enjeux de demain est de considérer le vide urbain (jardins, cours, cœurs d’îlots, voiries, parkings…) comme un capital où se situe le potentiel d’adaptation rapide de nos villes ».

À la différence du traitement de la nature dans les espaces naturels, le traitement de la nature en ville est confronté à de nombreuses difficultés liées notamment, d’une part, au morcellement de la propriété et au fait qu’elle soit clôturée et, d’autre part, au fait que la nature doive cohabiter avec le bâti et le minéral inhérents à tout milieu urbain. Le règlement de ces difficultés peut largement être à la main des juristes, car le droit privé comprend de nombreux outils susceptibles de les traiter. Lors de la conception des projets et de leur lancement, il est donc fondamental de traiter de ces questions en amont pour permettre la préservation et le développement de la nature.

Anticiper la protection des arbres source de fraicheur et de biodiversité dans nos villes

À Carmel-by-the-Sea en Californie, il est interdit d’abattre un arbre. Ces derniers ne connaissent aucune limite de propriété ou d’usage. Leurs racines passent au travers des clôtures et occupent l’espace public. Cette petite ville de Californie est l’une des plus végétalisées et des plus prisées des États-Unis et est probablement un modèle vers lequel nos villes vont devoir tendre compte tenu de l’impact des arbres sur la température en ville en cas de grande chaleur.

Or, en France, le code civil, dans un objectif de préservation de la propriété privée, traite de la question des conséquences de l’existence d’arbres en limite de propriété et fait primer cette dernière sur la préservation de l’intégrité des arbres. Ces prescriptions peuvent porter atteinte de manière importante à ces éléments naturels essentiels au traitement des enjeux climatiques. Toutefois, cette situation n’est pas irrémédiable. Les derniers contentieux en la matière donnent d’ailleurs quelques espoirs.

Mais surtout, lors de la mise en place de nouveaux projets immobiliers et d’aménagement, cette question peut être anticipée et traitée, d’autant que la réglementation d’urbanisme ne peut protéger spécifiquement tous les arbres. Il est en effet parfaitement possible d’aménager les règles du code civil relatives, d’une part, à la distance d’implantation des arbres et, d’autre part, à l’empiètement végétal par les branches d’arbres et les racines. Il est possible de renoncer à se prévaloir des articles 671, 672 et 673 du code civil soit dans le cadre d’un acte de vente, soit dans le cadre de la mise en place d’une servitude ad hoc.

Un arrêt récent de la cour d’appel d’Aix-en-Provence est tout à fait topique sur le sujet et reconnaît clairement la possibilité d’instituer une telle servitude ⁶. Dans cet arrêt, la cour d’appel qualifie de servitude une renonciation à se prévaloir des articles 672 et 673 du code civil en vue de protéger un vieux chêne, ce qui assure sa pérennité et donc la protection de l’arbre.

À cet égard, ainsi que l’indique J. Dubarry ⁷, « on peut imaginer des politiques publiques incitatives à des projets de promotion immobilière écoresponsables, qui conduiront les acteurs privés à contractualiser cette dimension, contractualisation qui amputera in fine des prérogatives aux propriétaires afin d’empêcher que l’exercice du droit de propriété affecte l’intérêt général à la préservation de l’environnement ». Les notaires ont de toute évidence un important rôle à jouer vis-à-vis de leurs clients vendeurs, promoteurs, aménageurs pour les inciter à intégrer cette dimension dans la mise en œuvre de leur projet. En toute hypothèse, comme le préconise J. Dubarry, il est fondamental qu’en l’état du droit positif, les parties prenantes, et notamment les notaires, se saisissent du sujet pour préserver l’avenir.

Les espaces libres de pleine terre en cœur d’îlots sont les « nouveaux communs » de nos villes

Les espaces libres désimperméabilisés et végétalisés sont essentiels au traitement du changement climatique en milieu urbain. Ils constituent les communs des îlots de propriétés privées puisqu’en cas de chaleur intense, ils contribuent au rafraîchissement de ces derniers, et qu’en cas de pluies diluviennes de plus en plus fréquentes, ils vont permettre leur infiltration dans les sols. Enfin, ils favorisent la biodiversité. Ce sont des « communs » car leur efficacité ne doit pas tenir compte des frontières de la propriété. À cet égard, le droit privé dispose de tous les outils nécessaires à leur partage ou à leur gestion.

Elinor Ostrom ⁸, économiste américaine lauréate du prix Nobel en 2009, a permis de propulser sur le devant de la scène le concept de communs. Cette notion, qui compte une longue histoire dans notre monde juridique, est ainsi revisitée. Les communs s’inscrivent aujourd’hui dans un mouvement général de réappropriation de l’espace pour repenser des villes face aux crises environnementales (effondrement de la biodiversité, épuisement des ressources, changement climatique, pollutions environnementales).

Ainsi, à la suite des travaux d’Elinor Ostrom, les communs sont définis par trois dimensions essentielles :

● la présence d’une ressource (commun good), espace, champ, source d’eau, tiers lieu, parc naturel régional, etc., la nature de cette ressource n’étant pas limitative ;

● la gestion par une communauté ouverte (commoners) d’habitants, d’agriculteurs, de voisins, etc., avec une gouvernance horizontale et inclusive, ce qui évite l’effet club fermé (gated community), et fait appliquer les règles. L’accès à la communauté est gratuit et non discriminant ;

● le fonctionnement selon des règles transparentes, choisies par la communauté en toute autonomie, toujours sous le couvert de la loi du pays concerné.

Cette manière d’envisager les communs est très intéressante ; elle ne nécessite pas de bouleverser notre droit positif, mais simplement de l’utiliser ou de le penser différemment ⁹.
Les voisins ne doivent plus attendre l’intervention du législateur pour intégrer la protection de l’environnement dans leurs rapports au quotidien. La contractualisation de ce droit du voisinage peut être laissée au gré de l’inventivité des rédacteurs d’actes. Il est possible ainsi de mettre en place des contrats de voisinage imposant des obligations en lien avec l’environnement de faire ou de ne pas faire ¹⁰. Pourraient figurer au rang de ces obligations : la végétalisation des espaces libres, l’entretien des végétaux, la taille des haies, l’installation d’ouvrages nécessaires à recevoir des nids, l’occupation d’un terrain afin d’éviter le retour à la friche, la lutte contre les risques d’incendie. Le contrat est un outil juridique adéquat afin d’organiser au mieux et sur mesure le lien entre relations de voisinage et protection de l’environnement.

Par ailleurs, afin de trouver l’outil juridique ¹¹ le plus à même de réaliser une jouissance partagée d’un bien, il est intéressant d’aller regarder du côté du droit réel de jouissance spéciale ¹². En effet, le droit réel de jouissance spéciale se distingue par la possibilité d’une jouissance réduite, limitée à un ou quelques usages précis. Ce partage d’utilités restreintes contient également en lui des virtualités environnementales. Le propriétaire est ainsi en mesure de déterminer, au regard de la destination environnementale de son bien, les utilités qui participent à sa préservation afin d’en consentir la jouissance à autrui. Julien Dubarry et Vivien Streiff soulignent que si la Cour de cassation encourage incontestablement l’utilisation de ce nouveau droit réel, la prudence est néanmoins de mise pour les rédacteurs d’actes, et dispensent le conseil suivant : « À l’avenir, il conviendra pour les praticiens de vérifier que le type ou les modalités de la jouissance envisagée ne sont pas appréhendés par un droit réel connu et régi par un texte » ¹³.

Enfin, le droit positif est largement doté de structures de gestion des communs. Au regard des outils juridiques existants, les structures qui peuvent être chargées d’endosser le rôle de maître d’ouvrage d’un projet de gestion des communs entre plusieurs immeubles d’un même quartier sont principalement l’association syndicale libre (ASL) et l’union de syndicats (US). Ces deux structures de gestion permettent chacune de regrouper dans leur périmètre des propriétés immobilières, organisées en pleine propriété ou en copropriété, afin d’effectuer en commun des travaux d’amélioration, d’entretien ou de mise en valeur des biens situés dans leur périmètre, ou de gérer des problèmes environnementaux. La conduite d’un programme de travaux mutualisés entre ainsi parfaitement dans leur objet social.

Ces structures de gestion, régies par l’ordonnance du 1er juillet 2004 s’agissant de l’association syndicale libre, et par l’article 29 de la loi du 10 juillet 1965 s’agissant de l’union de syndicats, offrent de la souplesse, contrairement au statut de la copropriété, car leur régime juridique laisse aux rédacteurs des statuts beaucoup de latitude sur le plan contractuel. Leurs règles de fonctionnement sont très particulières et très différentes des copropriétés sous bien des aspects : une véritable autonomie, peu de règles imposées par la loi, une grande liberté d’organisation, pas de majorité qualifiée obligatoire pour les décisions importantes, etc. L’association syndicale libre et l’union de syndicats sont ainsi susceptibles de s’adapter parfaitement à toutes les configurations possibles, et de mutualiser entre plusieurs immeubles d’un même quartier des besoins constituant une préoccupation collective.

En présence de copropriétés déjà existantes, l’union de syndicats sera mieux adaptée dans la mesure où l’adhésion à l’union ne requiert pas un accord individuel de chacun de ses membres, mais résulte uniquement d’une décision d’assemblée générale de la copropriété prise à la majorité des voix de tous les copropriétaires. Alors que dans le cadre de la réalisation de projets nouveaux ou en présence de propriétaires uniques, l’association syndicale libre apparaît particulièrement adaptée car l’adhésion individuelle qu’elle requiert de chacun de ses membres pourra facilement être obtenue en amont du projet. Le promoteur pourra en effet imposer à chaque acquéreur l’adhésion à l’association dont les statuts seront annexés à l’acte de vente.

Il convient toutefois de souligner qu’un des inconvénients importants de l’union de syndicats par rapport à l’ASL est qu’il est possible de s’en retirer ¹⁴. Du fait du développement de ces structures pour favoriser la mutualisation, il serait important de généraliser la possibilité d’interdire le retrait de l’union de syndicat comme en cas de création d’une union lors d’une scission en volume ¹⁵. En fonction de la situation et de la configuration des immeubles concernés, mais également des objectifs poursuivis, le notaire, en sa qualité de rédacteur des statuts de la structure de gestion et de la concrétisation de la gouvernance à mettre en place, aura un rôle déterminant.

1. V., sur l’ensemble de ces questions, le remarquable numéro de la revue Urbanisme, « La politique de la ville au défi de la transformation écologique », déc. 2023, hors-série n° 78. ↩︎
2. B. Grimonprez, Les contributions du droit des biens à la préservation du vivant, Les apports du droit privé à la protection de l’environnement, Mare et Martin, 2021. ↩︎
3. M. Mekki, L’évolution des limites apportées au droit de propriété : l’exemple des enjeux environnementaux, colloque Chaire Michel-Foucault, 2015 ↩︎
4. B. Grimonprez, op. cit. ↩︎
5. Propos recueillis in New Tank Cities, 31 août 2023. ↩︎
6. CA Aix-en-Provence, 15 déc. 2022, n° 19/16226. ↩︎
7. J. Dubarry, Environnement et développement durable – Exploiter les ressources du droit des biens au service de l’environnement : Énergie-Env.- Infrastr. janv. 2022, dossier 4. ↩︎
8. C. Diguet, Les communs urbains, une notion pour repenser l’aménagement territorial ?, Note rapide de l’Institut d’aménagement et d’urbanisme – Île-de- France, 17 juill. 2019, n° 813. ↩︎
9. V. Poux, La jouissance partagée d’un bien : une voie d’accès aux communs environnementaux : Rev. jur. env. 2023/2, vol. 45, p. 131 à 137. ↩︎
10. B. Grimonprez, Le droit des biens au service de la transition écologique, Dalloz, 2018. ↩︎
11. V. Poux, op. cit. ↩︎
12. J. François, Qu’est-ce qu’un droit réel de jouissance spéciale ? : D. 2019, p. 1660 – H. Périnet-Marquet, La liberté dans la création et l’aménagement de droits réels en matière immobilière : RDC 4 déc. 2020 – J. Dubarry et V. Streiff, Vade-mecum du droit réel de jouissance spéciale : JCP N 2016, 1294 – J.-B. Seube, Une nouvelle forme de jouissance des biens : le droit de jouissance spéciale ! : RDC 2013, p. 627 – F. Vern, La jurisprudence relative au droit réel de jouissance spéciale : Actes prat. ing. immobilière 2023, 2. V. aussi W. Dross, Droit réel de jouissance spéciale ou servitude : est-il toujours utile de choisir ? : RTD civ. 2019, p. 622. – N. Kilgus, Saga « Maison de poésie » : une fin et quelques interrogations : JCP G 2023, act. 733. ↩︎
13. J. Dubarry et V. Streiff, Vade-mecum du droit réel de jouissance spéciale : JCP N 2016, 1294. ↩︎
14. L. 10 juill. 1965 sur la copropriété, art. 29. ↩︎
15. L. 10 juill. 1965 sur la copropriété, art. 28. ↩︎

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