Les complexités nouvelles de l’urbanisme, l’imbrication, dans certaines opérations-vedettes, du domaine public et de la propriété privée, le coût de plus en plus élevé de certaines installations faites sous le régime de l’occupation temporaire du domaine public, ont incité certains à mettre en cause sinon la notion du domaine public du moins les règles de son utilisation. Il s’agit là d’une des constructions jurisprudentielles fondamentales de notre droit public ; devant cet héritage d’une longue tradition devraient être interdits aussi bien le respect superstitieux que la contestation impatiente. Or, on de trouve depuis quelques temps devant une offensive puissante qui vise à rien moins qu’à vider d’une grande partie de son contenu la notion de la domanialité publique.
Qu’il s’agisse du domaine public de l’État, dont les règles sont codifiées, ou du domaine public des départements et communes régi par de nombreux textes, il importe que le problème d’une évolution du droit soit posé avec la plus grande circonspection.
L’objet du présent article, après avoir rappelé les règles essentielles qui régissent le domaine public, est de passer en revue les opérations qui sont actuellement gênées par les règles du domaine public, et de réfléchir aux diverses solutions qui peuvent être envisagées pour résoudre ces difficultés.
La notion du domaine public est une construction essentiellement coutumière et jurisprudentielle et a marqué profondément toute l’évolution de notre droit public. S’agissant du domaine public de l’État, la loi, plus tard codifiée dans le code du domaine de l’État, définit ce qui caractérise l’appartenance au domaine public « les biens (appartenant à l’État) qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée en raison de leur nature ou de la destination qui leur est donnée sont considérés comme des dépendances du domaine public national « . Quant aux collectivités locales, aucune définition ne se trouve dans les nombreux textes non codifiés qui régissent le domaine départemental et communal, mais tous ces textes se réfèrent aux mêmes critères du domaine public.
Le domaine public a deux caractères qui sont inséparables : l’imprescriptibilité et l’inaliénabilité. Ces caractères sont réaffirmés par le Code du Domaine de l’État et par les textes sur le voirie communale à propos des occupations temporaires du domaine public et des permissions de voirie. L’article a 26 du Code du Domaine de l’État dispose en effet : « l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public est toujours accordée à titre précaire et révocable, sans indemnité à la première réquisition de l’administration ». Le Code de l’administration communale (art. 99) évoque « les permissions de voirie à titre précaire ou essentiellement révocable sur les voies publics ».
L’imprescriptibilité est d’ailleurs étroitement liée à l’inaliénabilité, comme on peut le déduire de l’article 2226 du Code Civil. « On ne peut prescrire le domaine des choses qui ne sont point dans le commerce ». Ainsi les particuliers ou les autres collectivités publiques ne peuvent acquérir de droits ou de servitudes sur le domaine public de l’État, d’un département ou d’une commune.
Les prescriptions du droit écrit n’ont fait que confirmer une jurisprudence très ancienne. Les règles d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité étaient reconnues bien antérieurement à l’Édit de Moulins qui, en 566, a explicité ces principes (même si leur application stricte ne s’est imposée que progressivement). D’ores et déjà la pratique et les ordonnances royales s’y étaient référées.
Cette force traditionnelle de la notion de domaine public est strictement liée à la définition de celui-ci. Et l’évolution récente n’a peut-être pas été toujours dans le sens de la clarté. Si l’on tient de façon restrictive à la définition qui met dans le domaine public les seuls biens qui pas leur nature ou leur destination ne sont pas susceptibles d’appropriation priée, on délimite assez clairement le domaine public. Mais dans ce cas, on exclut certains immeubles (mairies et écoles) qu’une jurisprudence récente (arrêt Ranchon, mairie de Saint-Etienne) et certains théoriciens et praticiens tendent à inclure dans le domaine public : mairies, écoles. Nous verrons que cette tendance conduit à une double difficulté : d’une part l’extension du domaine public tend à appliquer les règles de sauvegarde du domaine public à un nombre plus grand d’opérations pour lesquelles elles ne sont pas d’une utilité incontestable et où elles n’apportent que lourdeurs et obstacles supplémentaires ; d’autre part la tentation est grande de se tirer de difficultés accrues par cette extension en cherchant à affaiblir la notion du domaine public. Evidemment, on peut être intéressé par une utilisation extensive de certaines règles du domaine public en se débarrassant des autres. En particulier, on a cru devoir faire appel à la fois à cette extension et à cet affadissement à cause des problèmes que posait la superposition du domaine public et de la propriété privée.
Dans la pratique en effet on recense un grand nombre de problèmes qui sont liés à cette notion de domaine public. Ainsi, certains sont-ils amenés, pour simplifier les opérations, à rechercher une modification des règles qui régissent le domaine public. C’est principalement quand le domaine public se trouve en superposition avec des propriétés privées que le problème se pose. Certaines opérations, Maine-Montparnasse, EPAD (Etablissement Public d’Aménagement de la Défense) où s’enchevêtrent étroitement domaine public et propriété privée, sont le type même de situations que les développements de la vie urbaine multiplieront dans l’avenir. A Maine-Montparnasse, il s’agissait, sur le domaine public de la S.N.C.F de créer des parkings, des immeubles d’habitation et de bureaux, en y incluant des niveaux réservés au trafic de la S.N.C.F et donc faisant partie du domaine public, le tout ayant un prospect sur les voies de chemin de fer. A l’époque où ce problème s’est posé, il a été résolu de la façon la plus simple : une ordonnance du 4 février 1959 a permis l’utilisation de certaines dépendances du domaine public ferroviaire en gare du Maine : « en vue de permettre d’aménager la gare du Maine à Paris, et notamment, de construire des immeubles à usage commercial, professionnel ou d’habitation, et des locaux annexes, la Société Nationale des Chemins de Fer Français est autorisée, sous réserve d’approbation par son autorité de tutelle et avec l’accord du Ministre des Finances et des Affaires Economiques, à consentir sur le domaine public ferroviaire des servitudes de toute nature au profit des immeubles privés construits dans ces conditions, dans la mesure où l’exercice de ces servitudes conventionnelles ne fera pas obstacle au fonctionnement du service public ». On peut remarquer simplement que si la solution pratique était parfaitement satisfaisante, on ne peut guère, imaginer d’employer au coup par coup la loi pour résoudre les problèmes particuliers.
Il est intéressant de rapprocher cette opération de celle de la gare des Gobelins. Il s’agissait là, pour permettre une opération immobilière, de créer une servitude de prospect sur la voie ferrée au profit des immeubles établis sur certaines dépendances déclassées de la gare des Gobelins. Le Conseil d’Etat a admis, dans la séance du 30 avril 1969 de la Section des Travaux Public, la constitution de servitudes sans autorisation législative sur les volumes conservés dans le domaine public « sous la condition que la constitution et l’exercice de ces servitudes ne fasse pas obstacle aux aménagements dudit domaine qu’exige ou que viendrait à exiger le fonctionnement du service public ». Comme dans le texte de la loi sur Montparnasse, c’est la notion d’exigences liées au fonctionnement du service public qui trace la frontière du domaine public. On mesure toutefois le chemin parcouru en dix ans puisque dans ce laps de temps on a cessé de considérer que la loi était indispensable pour consentir certaines servitudes sur le domaine public et imbriquer domaine public et propriété privée.
Dans le cas de l’Etablissement Public d’Aménagement de la Défense, un autre type de solution a été apporté : l’Etablissement Public, au départ de l’opération, a reçu l’entière propriété du sol. Ce n’est qu’au fur et à mesure que vont être livrés les différents volumes et mis en service les équipements, qu’il y aura lieu à appropriations privées ou collectives, ou à incorporation au domaine public. Cette incorporation au domaine public ayant lieu après constitution des différentes servitudes de voisinage et de superposition, celles-ci ne feront pas obstacle à l’application des règles u domaine public.
De nombreux cas de passages sous ou sur la voie publique peuvent être cités : en général, ce sont des permissions de voirie qui ont été accordées, et, malgré la permanence des installations ainsi faites, il ne semble pas s’être posé de problèmes. Il y a même à Paris un immeuble qui a été établi en arche au-dessus de la voie publique par simple permission de voirie ; il est maintenant largement amorti sans que se soit posé de problème grave, mais on peut imaginer qu’il s’en serait posé, si, pour une raison quelconque l’autorité administrative avait, quelques années seulement après la construction, retiré la permission de voirie, comme elle en avait strictement le droit.
Il est bien évident que plus le bien faisant l’objet de la permission de voirie a de la valeur, et plus cette valeur est liée à sa position même, lus le régime de la permission de la voirie paraît mal adapté. Que telle commune dans la région parisienne donne à la R.A.T.P. une autorisation d’occupation temporaire pour construire un parking, cela ne soulève pas d’objection ; mais si une société privée était en cause, elle aurait difficulté à apporter un financement lourd sous la protection d’un régime aussi précaire. Tel est le cas de nombreux parkings, dont le financement, la construction et la gestion relèvent du secteur privé ; tel est le cas également des installations industrielles lourdes sur le domaine public maritime : raffineries de pétrole, usines sidérurgiques s’installant maintenant dans les complexes portuaires et occupant le domaine public maritime : il est certain que de tels investissements ne sont pas correctement protégés par des autorisations d’occupation temporaire. Cette situation présente de grands inconvénients ; en particulier, les industriels peuvent difficilement, dans ces conditions, obtenir du crédit : une hypothèque peut sans doute être mise sur le installations industrielles, mais ces mêmes installations perdent la plus grande partie de leur valeur si l’autorisation d’occupation temporaire est retirée.
Un problème est incontestablement posé ici par le contenu même de la notion du domaine public et ses implications. On ne peut dire qu’une véritable solution lui ait été apportée.
Par contre, certaines de séparations qui sont évoquées plus haut paraissent avoir reçu des solutions qui témoignent d’une évolution intéressante. A Metz, se posait le problème de la construction par des entreprises privées d’un parking sous des voies urbaines et jardins, en particulier sous la grande esplanade qui domine la Moselle. La ville de Metz a procédé au déclassement du domaine public sur toute l’emprise du parking. Celui-ci a donc été établi sur le domaine privé de la commune. Après quoi, quand les voies urbaines et les jardins ont été reconstitués en surface, la ville de Metz a procédé à l’incorporation dans le domaine public de la seule superficie. Tels sont quelques-uns des cas qui peuvent se présenter. Les nouvelles conditions économiques, les données de l’urbanisme, conduisent ainsi à de nouveaux rapports entre le domaine public et la propriété privée. A la succession horizontale qui avait marqué le droit traditionnel s’ajoute la succession verticale. Sans doute avait-on depuis longtemps l’appropriation publique du tréfonds dans les opérations minières ou par le creusement de tunnels, ces appropriations donnant lieu à indemnité. Sans doute connaissait-on les passages de lignes électriques sur les propriétés privées, et également le passage de la circulation aérienne. Toutefois, dans la plupart des cas, il n’y avait pas de contact véritable, de succession verticale sans solution de continuité, entre le domaine public et la propriété privée. Les cas de contact étaient réglés par les autorisations d’occupation provisoire et les permissions de voirie dont la précarité n’apportait pas d’atteinte à l’inaliénabilité et à l’imprescriptibilité du domaine public. Il en va bien différemment désormais et sous la pression des intérêts privés intéressés, aussi bien que poussées par la nécessité de définir des positions juridiques satisfaisantes, les administrations et les juridictions administratives se trouvent obligées de définir clairement de nouvelles positions. Mais il s’en faut que l’unanimité soit faite sur les solutions à apporter.
Une première tendance consiste à modifier notablement le contenu de la notion du domaine public, ce qui impose que l’on recoure à la loi. Il ne s’agit de rien moins que de supprimer ou d’amodier dans certains cas la règle d’inaliénabilité du domaine public. On prévoir alors que les autorisations d’occupation du domaine public et les permissions de voirie continueront sans doute d’être précaires et révocables, mais leur révocation avant un certain délai ouvrira au profit des bénéficiaires de l’autorisation, le droit à une indemnité représentative du dommage subi ; selon ses partisans, cette formule aurait à la fois l’avantage de rendre plus aisé le financement de certains équipements puisque ceux-ci auraient une durée garantie, et d’autre part pourrait permettre – sous réserve d’intervention de texte prévoyant – le report des hypothèques des installations du permissionnaire sur l’indemnité qui lui est due. Ainsi pourrait-on voir levées les réserves de nombre d’organismes de financement vis-à-vis d’opérations industrielles ou d’équipements important.
Un tel raisonnement nous paraît très solide. Il est en effet très difficile pour l’entrepreneur ou le financier d’engager des opérations de plusieurs centaines de millions, alors que l’assise des installations est frappée de précarité. On peut évidemment répondre que de tels risques sont parfaitement théoriques et qu’on ne peut guère envisager sérieusement le retrait d’autorisation à une raffinerie ou à une sidérurgie. Toutefois, on peut admettre qu’il y ait là un élément psychologique désagréable, surtout quand de telles opérations mettent en oeuvre des financements étrangers. Mais si l’on veut apporter toute la clarté dans le débat, il faut préciser que ces opérations n’intéressent que des portions bien définies du domaine public maritime. Or, ceux qui proposent de compenser par des indemnités le retrait des autorisations d’occupation temporaire du domaine public visent en fait l’ensemble du domaine public. Ils pensent que ces réformes sont indispensables à l’établissement de parkings privés sous les voies publiques, à l’établissement de commerces sous dalles dans les opérations de rénovation urbaine, etc…
C’est justement ans cette extension que la démarche ainsi décrite est critiquable. Car – et c’est la deuxième thèse – on peut affirmer que ces atteintes portées à la notion du domaine public sont dangereuses et inutiles.
Dangereuses, elles le sont parce qu’elles affaiblissent une notion fondamentale de notre droit, notion qui a permis de mettre le domaine public à l’abri des convoitises et des spéculations. L’habitude que l’on a justement de ce respect du domaine public maintient dans une fallacieuse sécurité ceux-mêmes qui veulent amodier la règle d’inaliénabilité. Car c’est à une véritable commercialisation du domaine public que l’on risque d’assister : au moment même où l’on se préoccupe par ailleurs d’atténuer les inconvénients de la propriété commerciale, qui ne voir que par le système exposé plus haut on risque de créer sur le domaine public une véritable propriété commerciale : car, si le titulaire d’une autorisation d’occupation du domaine public à droit à l’indemnité en cas de révocation avant un certain délai, n’aura-t-il pas la possibilité, s’il veut abandonner son établissement avant ce délai de la transmettre à un tiers. Même si dans un premier temps on veut exclure cette possibilité, il est bien probable que la pression sera telle qu’on l’admettra finalement sous des formes plus ou moins déguisées.
Inutiles, parce que, hormis le cas des parties du domaine maritime destinés à supporter de grosses installations industrielles, les autres problèmes de superposition du domaine public et de la propriété privée peuvent être résolus avec les moyens actuels du droit. On aura remarqué que dans les exemples concrets cités plus haut celui de la gare des Gobelins, celui de la Défense, celui de Metz : deux notions se dégagent qui permettent de situer une évolution possible de la jurisprudence en matière de domaine public.
D’une part, c’est la notion d’exigences liées au fonctionnement du service public qui trace en quelque sorte la limite du domaine public : limite non plus matérielle, mais fonctionnelle donc très intelligible au regard des données actuelles de l’économie et de la vie urbaines.
D’autre part, c’est l’idée que le domaine public ne se définit pas exclusivement sur un plan horizontal, mais qu’il peut être défini en volume ; autrement dit, en l’absence d’autre indication, la propriété du sol emporte la propriété de la superficie, du tréfonds et de la partie aérienne au-dessus du sol, sous réserve de différentes servitudes des niveaux d’appropriation auxquels différents régimes juridiques peuvent s’appliquer.
Cette solution est particulièrement évidente dans le cas de la Défense où, sans l’intervention d’aucun texte nouveau, des solutions nouvelles ont été tracées qui, sans contrevenir aux règles du domaine public en précisent seulement le champ d’application. Ceci nous amène à penser qu’à l’heure actuelle un texte de loi ne serait plus nécessaire pour effectuer l’opération de Maine-Montparnasse. Nous estimons également que si le problème du parking de Metz se posait maintenant, nous proposerions une autre solution :: au lieu de déclasser l’ensemble du volume, il suffirait de déclasser le sous-sol afin de pouvoir en disposer selon les règles de droit privé, la superficie ne cessant en aucun moment de faire partie du domaine public ; il serait simplement nécessaire dans ce cas d’assortir cette opération d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public pour le temps des travaux de construction du parking.
Nous citions également le cas d’un immeuble qui enjambait la voie publique : si le problème se posait maintenant, il nous paraîtrait normal de déclasser simplement un volume du domaine public à partir d’une certaine hauteur et de la céder au promoteur privé. Quand la puissance publique verse des indemnités pour le surplomb des terrains privés, on pourrait analyser l’opération comme l’expropriation d’un certain volume de propriété privée faisant ainsi l’objet d’une vente.
Cette notion de délimitation en volume du domaine public et de la propriété privée nous paraît être très féconde. Elle a le mérite d’être, non pas consacrée sans doute, mais admise par la jurisprudence récente. Elle rend inutiles les réformes tendant à indemniser les victimes de révocations d’autorisations( que d’ailleurs les textes actuels n’excluent pas dans tous les cas).
Seul reste le problème des zones d’aménagement portuaire et industriel sur le littoral maritime. Il n’est évidemment pas résolu par le type de solution que nous préconisons pour l’ensemble du domaine public. Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, on pourrait prévoir un texte : ce texte donnerait des garanties à ceux qui investissent dans de grosses installations industrielles sur le domaine public maritime dans la limite de zones portuaires ou de zones industrielles. Ce ne pourrait être qu’un texte portée très limitée : il n’intéresserait que les investissements lourds en emprise sur le domaine maritime ; et surtout il ne s’appliquerait qu’à des zones bien délimitées du domaine maritime. Partout ailleurs le domaine public maritime devrait être respecté : l’émotion suscitée durant le dernier été par les obstacles mis par certains propriétaires côtiers à l’accès du public au domaine public maritime a marqué combien ce respect du domaine public constituait non seulement un principe familier aux juristes mais une notion commune dont le grand public exigeait le respect absolu.
Un respect sans faille de la notion du domaine public nus paraît donc conforme à la fois à la tradition française et à l’intérêt public le mieux compris. Il devrait exclure toute atteinte tendant par des voies plus ou moins détournées à le vénaliser. Il postule également que l’on se garde de faire entrer inconsidérément dans le domaine public des immeubles qui ne sont pas exclusivement disposés en fonction de l’usage pas le public.
L’évolution récente et les exigeances techniques liées à la mise en place des équipements modernes devraient ainsi nous conduire à une meilleure intelligence de la notion du domaine public ; si l’on succombait aux tendances laxistes que nous avons évoquées, on s’apercevrait bientôt que nous avons, avec légèreté, sacrifié un séculaire héritage de sagesse.
Yves CORVAISIER