Dans l’arrêt SCI Victor Hugo 21 du 3 avril 2024, le Conseil d’Etat a validé l’annulation d’un BEFA requalifié en marché de travaux sur le fondement exclusif de la règle d’interdiction des paiements différés. Au regard de cette règle d’exécution financière des marchés publics, une personne publique ne peut donc plus recourir à un contrat de BEFA ayant pour objet la prise à bail d’un bien immobilier à construire ou à réhabiliter, dès lors que le contrat constitue un marché travaux (c’est-à-dire lorsque le preneur a exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage). Néanmoins, le recours au BEFA public demeure autorisé lorsque le contrat n’a pas pour objet principal une prestation de travaux en droit de la commande publique.
Paul-Maxence Murgue-Varoclier,
Docteur en droit public
Université Jean-Moulin, Lyon 3
Chercheur associé – EDPL/IEA
Décryptage
Qu’est-ce qu’un BEFA public ?
Création de la pratique, le BEFA est un contrat innommé qui comporte un double objet : il impose la réalisation, par le bailleur, de travaux de construction ou de réhabilitation d’un immeuble et prévoit la location, au profit du preneur, de l’immeuble construit ou réhabilité. Les loyers versés rémunèrent à la fois – et indistinctement – la mise à disposition de l’ouvrage et sa construction. En outre, le BEFA peut comporter une option d’achat destinée à permettre au preneur de devenir propriétaire des ouvrages. Si ce contrat est très utilisé dans le secteur privé (souvent couplé à un contrat de VEFA au profit d’un investisseur qui assume alors le coût des constructions), les personnes publiques y ont également recours dans le but, notamment, d’étaler dans le temps le financement des travaux.
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Comment analyser un BEFA public en droit de la commande publique ?
Le droit de la commande publique étend son empire sur les opérations immobilières des personnes publiques. Après les montages «aller-retour», la VEFA publique, le bail à construction, les ventes avec charges d’intérêt général ou les cessions domaniales contre remise de locaux, c’est au tour du bail en l’état futur d’achèvement (BEFA) de passer le test de (re)qualification en contrat de la commande publique. La situation n’est pas inédite puisque la jurisprudence européenne fournit quelques illustrations des rapports qu’entretient le BEFA avec le droit de la commande publique mais elle n’avait, pour l’heure, jamais été tranchée par le Conseil d’Etat. Dans l’arrêt SCI Victor Hugo 21 du 3 avril 2024, la Haute juridiction administrative s’est prononcée sur la qualification juridique du BEFA en droit de la commande publique ainsi que sur sa compatibilité avec le régime juridique d’exécution des marchés publics de travaux.
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Quels sont les critères retenus par le juge pour conclure à la requalification du BEFA en marché public de travaux ?
La qualification d’un contrat immobilier en droit de la commande publique est une opération délicate : elle implique de suivre une méthode rigoureuse mais balisée. Une fois les parties au contrat identifiées – le pouvoir adjudicateur (le centre hospitalier) et l’opérateur économique (la SCI Victor Hugo 21) –, il faut établir son caractère «onéreux». Un marché public se caractérise par le paiement d’un «prix ou de tout équivalent». En l’espèce, le BEFA prévoyait le paiement de loyers pour toute la durée du bail et de surloyers pour une période de 10 ans suivant la livraison. Il convenait donc ensuite de déterminer si le BEFA répondait à un besoin de l’établissement public afin de préciser, le cas échéant, la prestation satisfaite par le contrat. Un contrat d’acquisition ou de location immobilière (d’un bien existant ou à construire), conclu par une personne publique avec un opérateur économique, est nécessairement destiné à répondre à un besoin du contractant public, sans quoi ce dernier ne s’engagerait pas. Il convient néanmoins de déterminer la prestation satisfaite par le contrat :
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Pourquoi le Conseil d’Etat a-t-il validé l’annulation du BEFA requalifié en marché public de travaux ?
Une fois requalifié, le contrat de BEFA est soumis, en bloc, au régime juridique des marchés publics de travaux, et singulièrement à la règle d’interdiction des paiements différés inscrite à l’article 60 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (aujourd’hui reprise à l’article L. 2191-5 du CCP).
Propre au droit français, l’objectif de cette règle «est d’éviter qu’en prévoyant un paiement postérieur à l’exécution des prestations, ou même simplement un paiement étalé sur une durée plus longue que celle du marché, l’acheteur ne dispose d’une facilité de financement qui se traduira, in fine, par un coût plus élevé, puisque le titulaire lui fera évidemment payer cette avance au moins à concurrence du prix de l’argent. Le paiement différé revient, en réalité, à permettre à l’acheteur de contracter un emprunt». L’interdiction des paiements différés était déjà présente aux article 175 et 350 du Code des marchés publics de 1964. Elle a conduit, en son temps, à la condamnation des METP (marchés d’entreprise et de travaux publics, permettant d’étaler le paiement d’une prestation de travaux sur une durée très supérieure à la durée de réalisation de la prestation), formule contractuelle très utilisée dans les années 1990-2000. La prohibition des paiements différés n’a toutefois rien perdu de sa vigueur puisque le Conseil d’Etat a validé sur son seul fondement l’annulation du BEFA conclu entre le centre hospitalier et la SCI Victor Hugo 21.
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Est-il encore possible de conclure des BEFA au profit de personnes publiques ?
Le Conseil d’Etat a énoncé une incompatibilité juridique entre BEFA et marché public de travaux. Cependant, la conclusion de tels baux par les personnes publiques reste envisageable lorsque ceux-ci ne sont pas des marchés publics de travaux.
Tel est le cas lorsque le preneur public n’a pas exercé d’influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage faisant l’objet du contrat et qu’il s’agit, par conséquent, d’un marché public de services de location d’immeuble. Dans cette configuration, l’interdiction des paiements différés ne trouvera pas à s’appliquer puisque la rémunération du cocontractant par le paiement régulier des loyers correspondra à l’exacte contrepartie de la prestation exécutée (à savoir, la mise à disposition du bien). D’ailleurs, si l’on se fonde sur la jurisprudence Région Midi-Pyrénées pour analyser l’opération au regard des règles de la maîtrise d’ouvrage publique(aujourd’hui codifiée aux articles L. 2421-1 à L. 2422-13 du CCP), on observe que le recours à la VEFA – et, par analogie, au BEFA – par une personne publique est possible lorsque l’immeuble n’est pas conçu «en fonction de ses besoins propres».
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La conclusion des BEFA qui ne sont pas requalifiés en marchés publics de travaux – qui constituent donc des marchés publics de services – est-elle automatiquement exonérée des exigences de mise en concurrence qu’impose le Code de la commande publique ?
La possibilité pour une personne publique de recourir au BEFA lorsque ce dernier est un marché public de services n’exonère pas automatiquement la conclusion de ce contrat des exigences de publicité et de mise en concurrence. En effet, l’exonération est possible dans deux hypothèses.
La première est celle dans laquelle le pouvoir adjudicateur conclut un BEFA d’opportunité. Cette situation est prévue par l’article L. 2512-5, 1° du CCP qui exonère de mise en concurrence «les services […] de location, quelles qu’en soient les modalités financières, […] de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles». Dès lors que le BEFA concerne un immeuble à construire, il n’a pas pour objet – par définition – un «bâtiment existant». Il faut donc déterminer s’il porte sur «d’autres biens immeubles», comme le prévoit le texte.
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Quelles sont les répercussions de cette décision sur les VEFA publiques ?
Selon l’article 1601-3 du Code civil, la VEFA est le contrat par lequel le vendeur «transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux». Dès lors que la VEFA est conclue entre une personne publique et un promoteur, elle est susceptible de constituer un marché public – son caractère onéreux étant constitué par le paiement échelonné du prix des constructions – de travaux ou de services (selon l’influence exercée par l’acquéreur public sur la nature ou la conception de l’ouvrage).
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