Synthèse – Juin 2021 – Mai 2022
Comme chaque année, la présente synthèse fait le point sur l’état du droit de la publicité extérieure et ses prolongements en matière de mobilier urbain au cours de l’année passée. Sur le terrain du droit applicable, nous l’annoncions l’an passé, la loi Climat et résilience comporte des dispositions intéressant cette rubrique (I). Le contentieux de la publicité extérieure quant à lui a donné lieu à d’intéressantes décisions portant tout à la fois sur les règles retenues dans les règlements locaux de publicité (RLP), sur quelques notions essentielles et sur l’exercice du pouvoir de police (II). Le contentieux relatif aux contrats de mobilier urbain rappelle qu’il s’agit avant tout de contrat comportant occupation du domaine public et des conséquences qui en découlent (III).
I. LES APPORTS DE LA LOI CLIMAT ET RÉSILIENCE
La loi du 22 août 2021 comportent des dispositions qui touchent tant le fond du droit de la publicité (A) que les autorités compétentes pour en assurer le respect (B).
A. Les modifications apportées au fond du droit
Au moment de la publication de la précédente synthèse, les discussions au Parlement n’avaient pas encore permis d’avoir une vision définitive des modifications qui allaient être apportées à la réglementation de la publicité, en particulier celles qui concernent le sort de la publicité et des enseignes lumineuses installées derrière les baies vitrées (1) ou de la publicité dans les airs (2).
1. La publicité et les enseignes installées derrière une baie vitrée
Le champ d’application géographique de la publicité extérieure est déterminé par l’article L. 581-2 du code de l’environnement, qui dispose que la réglementation s’applique aux publicité, enseigne et préenseigne visibles d’une voie ouverte à la circulation publique. Toutefois, elle ne s’applique pas si les dispositifs sont installés dans un local même s’ils sont visibles de la voie, sauf si le local a une vocation exclusivement publicitaire. Les afficheurs et commerçants en avaient logiquement déduit qu’une publicité ou une enseigne installée derrière une baie vitrée échappait à toute réglementation ; ce qui, d’une certaine manière, constitue un détournement de l’esprit de la loi, celle- ci poursuivant un objectif de protection du cadre de vie. Le législateur s’est emparé du problème et lui a apporté une réponse partielle. Ainsi la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets a inséré un article L. 581-14-4 au code de l’environnement qui prévoit qu’un RLP peut pré- voir, par dérogation à l’article L. 581-2, des prescriptions applicables à la publicité lumineuse et aux enseignes lumineuses en matière d’horaires d’extinction, de surface, de consommation énergétique et de prévention des nuisances lumineuses. On doit se féliciter d’une telle modification de l’état du droit qui va permettre d’encadrer des pratiques qui tendent à se développer. On regrettera toutefois que, limitée aux seuls dispositifs lumineux, elle ne concerne pas les enseignes
adhésives, communément appelées « vitrophanie ». En effet, avec une lecture littérale de l’article L. 581-2, confortée par la décision Zara 1, un dispositif collé devant une baie vitrée entre dans le champ de la règlementation, alors que le même adhésif collé derrière cette même baie y échappe, et ce pour un impact visuel identique.
2. La publicité dans les airs
Le législateur de 2021 s’est également intéressé à des formes particulières de publicité en insérant à l’article L. 581-15 un alinéa interdisant la diffusion de la publicité au moyen d’une banderole tractée par un aéronef. On avouera qu’une telle mesure, qui n’entrera en vigueur qu’à compter du 1er octobre 2022, est assez anecdotique. Elle l’est d’autant plus que le premier alinéa de l’article L. 581-15 précise que la publicité dans les airs peut être réglementée, subordonnée à autorisation ou interdite, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Cette disposition figurait déjà, en des termes identiques, à l’article 14 de la loi du 29 décembre 1979 et depuis cette date aucun décret d’application n’a été pris. Autrement dit, on sait que depuis plus de 40 ans, faute de texte réglementaire en déterminant les conditions d’utilisation, la publicité dans les airs était déjà interdite.
B. Le transfert du pouvoir de police de la publicité
Les divergences entre l’Assemblée nationale et le Sénat au cours de la discussion du projet de loi ont finalement tourné à l’avantage des députés, puisqu’a été opérée une décentralisation totale de la compétence publicité. La loi du 12 juillet 2010 avait déjà entamé le processus en décentralisant la procédure d’élaboration des RLP en la calquant sur celle des plans locaux d’urbanisme, et permettant aux Epci à compétence PLU d’élaborer des RLPi. La loi du 22 août 2021 parachève le dispositif en met- tant un terme au partage du pouvoir de police entre l’État et le maire, selon l’existence ou non d’un RLP, le représentant de l’État dans le département perdant définitivement sa compétence.
Toutefois, à l’instar notamment de l’assainissement, de la réalisation d’aires d’accueil ou de terrains de passages des gens du voyage ou encore de voirie, le pouvoir de police est transféré au président de l’Epci si ce dernier est compétent en matière de PLU, ainsi que dans les communes de moins de 3 500 habitants, même si l’Epci n’a pas la compétence PLU 2.
Les conséquences pratiques et juridiques de ce double transfert de compétence ont conduit le législateur à en différer l’entrée en vigueur au 1er janvier 2024. Et, si certains maires souhaitent garder leur compétence en matière d’exercice du pouvoir de police de la publicité, ils peuvent notifier au président de l’Epci leur opposition dans les six mois du transfert, soit avant le 30 juin 2024. En outre, le président de l’Epci peut décider de renoncer à ce transfert s’il lui est notifié au moins une opposition à celui-ci.
Le dispositif peut apparaître complexe, mais il permet tout à la fois de tenir compte de la capacité des communes à s’approprier la règlementation de la publicité — en particulier celles qui, ne disposant pas de RLP,
laissaient l’État en assurer le respect—et de la susceptibilité de celles qui, dotées d’un RLP, en étaient le gardien vigilant.
II. LE CONTENTIEUX DU DROIT DE LA PUBLICITÉ
Le droit de la publicité est complexe. Les affaires rendues durant l’année écoulée l’illustrent car certaines notions et principes établis depuis longtemps suscitent encore aujourd’hui des divergences d’interprétation ou des incompréhensions (A). Le juge administratif a également rappelé les obligations auxquelles est tenue l’autorité de police (B) et conforte le régime dérogatoire que les RLP accordent à la publicité sur mobilier urbain (C).
A. Le rappel de notions essentielles du droit de la publicité
1. Le régime de déclaration préalable
En fonction des législations, la déclaration préalable recouvre des réalités différentes ; ce que les autorités de police chargées de faire respecter le droit de la publicité extérieure ne connaissent pas nécessairement, comme en atteste l’affaire soumise à la cour administrative d’appel de Nantes (CAA Nantes, 26 oct. 2021, n° 20NT02456, Sté Cadres Blancs Afficheurs). On sait qu’en urbanisme, la déclaration de travaux n’en est pas réellement une puisque le maire peut s’opposer à un projet faisant l’objet d’une déclaration. En matière de droit de la publicité, en revanche, elle a le même sens que pour la constitution des associations par exemple. Si une publicité est soumise à déclaration préalable 3, l’exploitant va informer, au moyen d’un cerfa, qu’il va l’installer à tel endroit, en précisant qu’elle présente telles caractéristiques, sans que l’autorité de police ne puisse s’y opposer. De la même manière que pour la création d’une association, dont les statuts sont déposés en préfecture sans que le préfet ne puisse s’y opposer. Manifestement, cette subtilité – pourtant clairement énoncée par l’article R. 581-7 du code de l’environnement 4 – n’était pas connue du maire de Morlaix qui « a refusé » l’implantation de plusieurs dispositifs publicitaires sur le territoire de sa commune à la lecture des déclarations préalables.
Curieusement, les arrêtés de refus, contestés par l’afficheur, ont été confirmés en première instance. Mais en appel, la cour a rétabli le droit en les annulant. Si les dispositifs en question sont bels et biens en infraction, ce que l’arrêt ne nous dit pas, il fallait, à la réception des déclarations préalables, que l’autorité de police alerte l’afficheur en lui indiquant que s’il comptait les installer conformément aux indications figurant dans la déclaration, il serait dans l’obligation de lui adresser un arrêté de mise en demeure. En 1995, lorsque la loi Barnier a institué le régime de la déclaration préalable, c’était dans le but d’informer l’autorité de police des mouvements du parc publicitaire et de lui permettre d’en tirer les conséquences en termes de mise en conformité si d’aventure certains panneaux publicitaires allaient être implantés en méconnaissance des règles applicables ; ce n’était pas pour s’opposer à leur installation 5. La différence est certes subtile, mais elle est essentielle dans un domaine où, le rappelle l’article L. 581-1 du code de l’environnement, chacun a le droit d’exprimer et de diffuser informations et idées, qu’elle qu’en soit la nature, par le moyen de la publicité, d’enseignes et de préenseignes.
2. La notion d’activité en relation avec la fabrication de produits du terroir
La présente affaire (CAA Nancy, 16 déc. 2021, n° 19NC01852 : AJDA 2022, p. 935 note J.-P. Strebler) donne l’occasion à la cour administrative d’appel de Nancy de préciser le sens « d’activité en relation avec la fabrication de produits du terroir par des entreprises locales » pour l’application des dispositions relatives aux préenseignes dérogatoires. Rappelons que ces dernières sont des dispositifs signalant la proximité d’une activité déterminée. En principe, elles sont soumises au régime des publicités qui les interdit hors agglomération. Toutefois, et par exception d’où ce qualificatif de « dérogatoire », ces préenseignes peuvent être implantées hors agglomération sous réserve d’une surface limitée à 1,5 m2, d’une implantation à moins de 5 km (ou 10 km selon le cas) de l’activité signalée ou de l’entrée de l’agglomération et de la nature de l’activité signalée. Parmi celles qu’autorise l’article L. 581-7 du code de l’environnement, figure celle sus-évoquée. En l’espèce, la préenseigne litigieuse signalait l’activité d’un restaurant spécialisé dans la préparation de tartes flambées. Estimant qu’une telle activité ne relevait pas de celles énumérées par la loi, le préfet de la Moselle avait adressé un arrêté de mise en demeure enjoignant la dépose du dispositif.
Et, faute d’exécution, il avait émis un titre exécutoire aux fins de recouvrement d’une astreinte liquidée à la somme de plus de 3 000 €. Comme le tribunal administratif de Strasbourg, la cour confirme l’appréciation du représentant de l’État et précise qu’un produit du terroir ou un assemblage de produits doit révéler des caractéristiques propres et un savoir-faire nécessaire à leur réalisation étroitement liés à un secteur géographique déterminé ; ce qui s’entend parfaitement. Ce qui interroge en revanche, c’est la précision apportée par la cour, tenant à ce que ce produit ne puisse être reproduit à l’identique en dehors de ce secteur. On comprend l’objectif poursuivi par le juge d’appel, à savoir éviter que l’exception accordée à ces préenseignes ne soit l’occasion d’un détournement et d’une prolifération de petits dis- positifs hors agglomération. Mais, il conduit à donner du produit du terroir une définition relative, tributaire de ce qu’il est possible ou non de produire ou commercialiser dans une autre région.
3. La notion d’enseigne scellée au sol
La jurisprudence Pharmacie Matignon 6 est susceptible de connaître des prolongements inattendus auxquels la cour administrative d’appel de Lyon a fort heureusement ici coupé court (CAA Lyon, 30 juin 2021, n° 19LY01618, Cne d’Aubière : Dr. Voirie 2021, p. 231, concl. S. Deliancourt). Dans sa décision de 2013, le Conseil d’État avait jugé que ne pouvait être qualifiée d’enseigne un dispositif matériellement dissocié du lieu de l’activité signalée. La cour administrative d’appel de Marseille en avait d’ailleurs déduit qu’un dispositif installé au sol et constitué d’un mât et d’un drapeau relatif à une activité exercée à une centaine de mètre ne pouvait être qualifié d’enseigne 7. Le Conseil d’État avait censuré l’arrêt pour erreur de droit. Sage décision car elle aurait tout simplement conduit à requalifier toutes les enseignes scellées au sol en publicité 8.
La juridiction d’appel de Lyon fait application de cette même solution à propos des « menus boards », ces dispositifs d’affichage qui représentent les différentes « spécialités » proposées par un fast food accompagnés d’une borne permettant de passer commande au volant de son véhicule. La société avait tenté de convaincre les magistrats lyonnais, comme elle y était parvenue en première instance, de ce que les dispositifs en cause ne pouvaient être qualifiés d’enseignes dès lors qu’ils n’étaient pas apposés sur un immeuble bâti. Argument rejeté, à raison, par la cour, celle-ci indiquant que « sa distance par rapport à l’entrée du local où s’exerce l’activité est sans incidence sur la qualification d’enseigne, dès lors que ce dispositif est situé sur le terrain même où s’exerce cette activité et est relatif à cette dernière ». On doit par ailleurs souligner l’action de l’autorité de police ayant entrepris de faire respecter à la lettre le droit de la publicité dans les zones commerciales, là où s’implantent ce type d’établissement dans des conditions comparables c’ est-à-dire multipliant ces enseignes scellées au sol en méconnaissance de l’article R. 581-64, lequel limite à un dispositif le nombre des enseignes placées le long de chacune des voies ouvertes à la circulation publique bordant l’immeuble où est exercée l’activité signalée. Si tous les maires de France concernés procédaient de même…
B. Les obligations de l’autorité de police
L’article L. 581-32 du code de l’environnement réserve aux associations agréées de protection de l’environnement une place de choix dans le respect des dispositions relatives à la publicité extérieure. En effet, lorsque l’une d’elles constate une infraction commise par une publicité, elle peut enjoindre l’autorité de police à mettre en œuvre ses pouvoirs de mise en demeure – à laquelle cette dernière est tenue, dans les conditions fixées par l’article L. 581-27 — afin de faire cesser cette infraction. En pratique, ces associations interpellent le préfet afin qu’il agisse sur le territoire des communes non dotées d’un RLP, là où le représentant de l’État est compétent. Seulement, ce dernier ne se mobilise pas toujours et oppose un silence poli que les associations s’empressent de contester devant la juridiction administrative lorsqu’il s’est mué en décision implicite de rejet. La cour administrative d’appel de Nantes a été confrontée à une telle hypothèse (CAA Nantes, 24 sept. 2021, n° 19NT01203, Ministre de la transition écologique) et, au vu des arguments avancés par l’État dans ses écritures, lui a rappelé ses obligations en la matière.
L’association SPPEF avait réalisé un important travail d’identification des dispositifs publicitaires et des enseignes en infraction avec la réglementation sur le territoire de plusieurs communes du département des Côtes-d’Armor, sans que le préfet ne se mobilise pour faire cesser les infractions. Son inertie a été sanctionné en première instance, ainsi qu’en appel. Mais le plus intéressant ici c’est que l’État a contesté l’annulation des refus implicites opposés à la mise en œuvre du pouvoir de police à l’encontre des enseignes en infraction. Effectivement, l’article L. 581-32 enjoint le préfet à agir à la demande des associations uniquement à l’encontre de publicités en infraction, et non d’enseignes. Cette omission interroge, mais elle ne constitue pas un frein à l’action du préfet. Comme l’indique la cour, l’autorité de police n’est pas dispensée d’exercer son pouvoir d’appréciation au vu des éléments portés à sa connaissance par un tiers et de prendre les mesures nécessaires afin qu’il soit mis fin à cette situation irrégulière. Autrement dit, au-delà des dispositions de l’article L. 581-32 qui le place en situation de compétence liée dès lors que des infractions commises par des publicités ont été relevées par une association agréée de protection de l’environnement, son pouvoir de police qu’il tient de l’article L. 581-27 ne le prive pas d’exercer ses compétences à l’encontre d’enseignes en infraction.
C. La place du mobilier urbain dans les RLP
La place accordée par les RLP à la publicité sur mobilier urbain suscite de fortes tensions entre les opérateurs économiques spécialisés dans cette activité et les afficheurs dits « traditionnels », c’est-à-dire ceux exerçant leur activité sur fonds privés. En effet, la plupart des RLP actuels – mais le phénomène existe depuis plus de 20 ans 9 – instituent des zones dans lesquelles la publicité n’est souvent admise que sur mobilier urbain à l’exclusion de toute autre forme de publicité, généralement dans des lieux éminemment stratégiques, les centres-villes, à quoi s’ajoute une réticence à l’implantation de la publicité numérique. Tel est le cas de celui de la commune de Colmar, que la cour administrative d’appel de Nancy a examiné (CAA Nancy, 19 oct. 2021, n° 19NC02575, Sté Oxial) à l’occasion d’un recours introduit par un afficheur spécialisé dans la publicité numérique qui estimait que le RLP soumettait la publicité numérique à une interdiction générale et absolue.
L’argument ne manquait pas de poids car, en réalité, à part la zone couvrant le site patrimonial remarquable interdite à toute forme de publicité, presque toutes les autres zones de l’agglomération interdisaient la publicité numérique, sauf celle supportée par du mobilier urbain mettant le requérant dans l’incapacité d’exercer son activité, puisqu’il n’est pas opérateur de mobilier urbain. Bien qu’en en ayant convenu, la cour n’a pas pour autant annulé le RLP. D’une part, elle a constaté que ce procédé publicitaire n’était pas interdit puisqu’il est admis sur le mobilier urbain et, d’autre part, a constaté qu’il était admis dans deux zones du RLP, certes limitées en superficie. On aurait pu objecter qu’à tout le moins le document portait atteinte au principe d’égalité en soumettant la publicité à un régime distinct selon qu’elle est ou non supportée par du mobilier urbain. Mais, après avoir rappelé que les autorités locales disposent d’un large pouvoir de réglementation de l’affichage à l’occasion de l’élaboration des RLP, la cour a relevé qu’eu égard à son objet qui est, à titre principal, de répondre aux besoins des administrés, le mobilier urbain se trouvait dans une situation différente justifiant qu’il bénéficie d’un traitement différent.
III. CONTRAT DE MOBILIER URBAIN ET OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC
On ne le souligne pas assez souvent, les contrats de mobilier urbain supportant de la publicité passés par les collectivités territoriales ou leurs groupements, qu’ils aient été initialement qualifiés de marchés publics 10 et aujourd’hui de concessions de service 11, demeurent toujours et aussi des contrats d’occupation du domaine public. L’affaire soumise à la cour administrative d’appel de Bordeaux le rappelle, à propos de la contestation du titre de perception de la redevance d’occupation du domaine public par un opérateur de mobilier urbain (CAA Bordeaux, 28 oct. 2021, n° 19BX03366, Sté Philippe Védiaud). Prenant conscience que son domaine public n’était pas suffisamment valorisé, le département de la Gironde avait revu les conditions financières de l’occupation de son domaine public en créant une redevance spécifique au mobilier urbain supportant de la publicité « en raison de la pollution visuelle portant atteinte au paysage qu’engendrent les panneaux publicitaires ».
La conséquence de cette évolution a été de considérablement augmenter les sommes dues par la société Philippe-Védiaud, puisque d’une vingtaine de dispositifs initialement soumis à redevance, elle est passée à plus de 180 dispositifs assujettis, sans compter l’augmentation du montant de la redevance due par dispositif installé. À juste titre, la cour a rappelé que ce montant, librement fixé par le gestionnaire du domaine public, est établi en fonction, dit l’article L. 2125- 3 du CGPPP, des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation. L’occupant du domaine public en contes- tait le montant. Mais comme il n’a apporté, lors de l’instruction, aucun élément sur les recettes que lui procure la location des espaces publicitaires, le juge en a tiré la conclusion que le nouveau tarif unitaire fixé par le département, quand bien même il serait en forte augmentation, n’est manifestement pas disproportionné au regard de l’avantage qu’en retire la société. La redevance annuelle est ainsi passée de 800 € à plus de 35 000 €.
1 CE, 28 oct. 2009, n° 322758, Sté Zara France : Lebon, T. p. 625 ; Environnement 2009, comm. 139, obs. J.-M. Février.
2 CGCT, art. L. 5211-9-2.
3 C’est-à-dire toutes les publicités à l’exception des publicités numériques, soumises à autorisation préalable
4 Celui-ci dispose que, « à compter de la date de réception la plus tardive de la déclaration, le déclarant peut procéder, sous sa responsabilité, à la réalisation du projet déclaré ».
5 L. n° 95-101, 2 févr. 1995. Lire à cet égard Ph. Zavoli, À propos des nouvelles dispositions en matière daffichage, bref commentaire de la loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renfoncement de la protection de lenvironnement : LPA 4 août 1995, p. 8.
6 CE, 4 mars 2013, n° 353423 : Lebon, T. ; RDI 2013, p. 496, note J.-P. Strebler ; AJDA 2013, p. 551, note S. Brondel ; RJE n° 1/2014, p. 118, chron. Ph. Zavoli.
7 CAA Marseille, 26 janv. 2018, n° 16MA01608, Préfet des Hautes-Alpes : Dr. Voirie 2018, p. 79, obs. Ph. Zavoli.
8 CE, 28 févr. 2020, n° 419302, Ministre de la transition écologique : Dr. Voirie 2020, p. 125, obs. Ph. Zavoli.
9 V. par exemple, CE, 10 nov. 1997, n° 161158, Cne du Grand Quevilly : Lebon, T. p. 671 ; RJE 1998, n°4/1997, p. 517, note Ph. Zavoli.
10 CE, ass., 4 nov. 2005, n° 247299, Sté J.-C. Decaux : Lebon ; RFDA 2005, p. 1083, concl. D. Casas ; AJDA 2006, p. 120, note A. Ménéménis.
11 CE, 25 mai 2018, n° 416825, Sté Philippe Védiaud Publicité : Lebon ; Dr. Voirie 2018, p. 80, obs. Ph. Zavoli.
Philippe Zavoli
Maître de conférences en droit public Institut fédératif de recherches sur les transitions juridiques Université de Pau et des Pays de l’Adour