Cours & Tribunaux

CE, 16 mai 2022, n° 459904, Cne de Nîmes : Lebon, T.

Distendue ces dernières années, la catégorie des biens de retour vient connaître une nouvelle excroissance, toujours plus favorable aux intérêts publics. L’extension semble même consacrée, le régime des biens de retour formant une règle d’ordre public s’imposant aux parties. À rebours de la jurisprudence récente, le Conseil d’État vient implicitement reconnaître la qualité de biens publics à des « choses » immatérielles. Il n’est pourtant nullement certain que celles-ci passent le cap de l’appropriation publique. En tout état de cause, leur qualité de biens de retour vient acter le divorce entre cette catégorie et la domanialité publique, au profit d’une approche purement patrimoniale au sein de laquelle il sera loisible de se demander ce qui reste – vraiment – de l’objectif initial de protection de la continuité du service public.

---

COMMENTAIRE

« Patrimoines errants et cachés sans appartenance ni organe » ¹, « productions de l’art juridique » ², les biens immatériels possèdent l’incessante faculté d’éprouver les catégories et modèles existants tout en (re)poussant toujours plus avant la réflexion sur leur adéquation et pertinence. Alors que les civilistes tentent depuis des années de discerner la solubilité de ces derniers dans « leurs » matrices propriétaristes ³, les domanistes commencent à appréhender l’ampleur du défi, à mesure que la numérisation de l’action publique se fait croissante, les secousses se faisant sentir bien au-delà du pré-carré domanial ⁴. Propriétés intellectuelles, noms des collectivités, actions publiques, données publiques, images de biens publics ou encore algorithmes ont ainsi fait l’objet d’analyses récentes, le juge administratif ayant réglé leurs sorts respectifs sur des tonalités diverses.

C’est à cette enseigne que l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 16 mai 2022 mérite une attention soutenue ⁵, lors même qu’il présente un angle patrimonial obtus – dont il conviendra d’apprécier le degré – certainement biaisé par l’instrumentalisation, ici, de la « théorie » des biens de retour propre aux délégations ou concessions de service public, sa remarquable permanence tranchant d’ailleurs avec les réserves doctrinales qu’elle a pu susciter ⁶. Au sein de ces propos liminaires, l’on se contentera de rappeler que, dans le silence du contrat, les biens de retour sont, dans le cadre concessif, considérés comme ceux « nécessaires » ou « indispensables » à l’exécution du service public. S’ils revêtent un tel caractère, et contrairement à leur appellation trompeuse, ces derniers sont alors considérés comme propriétés ab initio de l’autorité concédante, leur « retour » (qui n’a donc en réalité jamais eu lieu) dans le patrimoine public devant être opéré gratuitement, sauf à ce qu’ils n’aient pas été amortis au terme (normal ou anticipé) du contrat. Selon la trilogie consacrée (CCP, art. L. 3132-4), les biens de retour se distinguent ainsi des biens « de reprise » (simplement « utiles » au service public ⁷, ces derniers sont la propriété du concessionnaire ; ils pourront, le cas échéant, être repris par l’autorité concédante en fin de contrat) et des biens dits « propres » (lesquels se définissent par prétérition comme n’étant ni des biens de retour, ni des biens de reprise ; il sont – durant la concession – et restent – après celle-ci – la propriété du concessionnaire). Toutefois, depuis l’arrêt Commune de Douai ⁸ (dont les dix bougies seront soufflées prochainement ⁹), nul n’ignore que cette répartition « objective » peut être contrariée par une approche dite « subjective », les parties pouvant, dans les limites codifiées maintenant aux articles L. 3131-2 et suivants du code de la commande publique, aménager contractuellement celle-ci ¹⁰, la complémentarité des approches étant parfois source d’ambiguïtés.

À l’origine de la présente affaire, la commune de Nîmes avait attribué à la société Culturespaces l’exploitation culturelle et touristique des trois monuments-phares de la cité gardoise : les arènes, la « Maison carrée » ainsi que la « Tour Magne » (…à Nîmes. Référence à l’holorime attribué à Victor Hugo : « Gal, amant de la reine, à l’atour magnanime »… « Galamment de l’arène à la tour Magne à Nîmes »). La ville ayant choisi de s’entourer d’un autre partenaire, elle devait informer son ex-concessionnaire de la nécessité de lui restituer les biens de retour au terme du contrat, plus particulièrement les noms de domaines et droits d’administration des pages de réseaux sociaux dédiés, un film documentaire portant sur la « Maison carrée » ainsi que les décors utilisés lors de spectacles annuels (« Les Grands jeux romains »). Devant le refus d’y procéder, la ville saisissait le président du tribunal judiciaire de Nîmes, lequel décidait d’ordonner la conservation des biens matériels et immatériels intégrés – potentiellement – dans le cadre concessif. Saisi en second lieu, le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes devait toutefois, au titre du référé « mesures utiles » (CJA, art. L. 521-3), rejeter la demande de restitution desdits biens en se fondant notamment sur le fait que certaines stipulations contractuelles excluaient (au sujet de quelques-uns de ces actifs) la qualification même de biens de retour, l’existence d’une contestation sérieuse rendant les demandes irrecevables. Censurant cette décision, le Conseil d’État vient ici apporter de nombreuses précisions, susceptibles d’interprétations diverses selon qu’on les envisage sous un prisme « propriétariste » ou « contractualiste », tout l’intérêt résidant dans leur analyse croisée, symbole d’une horizontale « tectonique des plaques juridiques » ¹¹ à même de créer quelques réflexions sismiques.

Passons rapidement sur le premier enseignement, d’ordre procédural, le juge administratif venant confirmer la possibilité, pour l’administration propriétaro-contractante, de saisir le juge des référés d’une demande tenant à la restitution des biens de retour dès lors, du moins, que les conditions classiques d’instrumentalisation de l’article L. 521-3 du code de justice administrative (utilité de la mesure et absence de contestation sérieuse ¹²) sont réunies. Bien établie, la solution connaît de nombreuses illustrations dans le cadre contractuel ¹³ ; elle avait par ailleurs déjà essaimé au sujet de la théorie des biens de retour ¹⁴. Le second, plus essentiel et qui fera l’objet des commentaires suivants, tient tout entier dans la solution échafaudée : le Conseil d’État vient reconnaître que l’ensemble des biens mobiliers dont la ville demandait la restitution sont des biens de retour devant, comme tels, « revenir » dans son patrimoine. Si la solution agit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure, elle détonne en ce qui concerne la restitution des droits d’administration de pages internet et du film-documentaire, la Haute Juridiction administrative venant (positivement) reconnaître pour la première fois cette qualité à des actifs incorporels. Par là-même, si la solution contribue à toujours plus étirer la catégorie juridique en question – tout en attrayant, accessoirement, la compétence du juge administratif – (I), elle se révèle également disruptive quand on veut bien la mettre à l’épreuve de la domanialité publique et, même, de la propriété publique (II).

---

I. LES BIENS DE RETOUR : UNE NOTION EXTENSIVE

Distendue ces dernières années, la catégorie des biens de retour vient connaître une nouvelle excroissance (A) toujours plus favorable aux intérêts publics. L’extension semble même consacrée, le régime des biens de retour formant une règle d’ordre public s’imposant aux parties (B).

A. Une notion étirée

L’histoire récente de la notion de biens de retour est celle d’une hypertrophie, dont le caractère pathologique, dressé pour d’autres ¹⁵, mériterait sans doute une réflexion plus large sur les remèdes propres à la canaliser (demain) autant qu’un diagnostic plus détaillé. On s’en tiendra, ici, à quelques rappels quant à sa généreuse circonscription. Cette dernière découle, premièrement, d’une appréhension élastique de la mission de service public déléguée et dont les biens afférents seraient le medium. Ainsi par exemple de ceux d’un casinotier ¹⁶, dont on sait pourtant que l’activité n’en possède pas le label ¹⁷. Toute l’œuvre de la jurisprudence récente aura surtout, deuxièmement, consisté à élargir son champ matériel, sauf à réserver quelques maigres exceptions : quand la loi y fait échec ¹⁸ ou lorsque le bien est affecté à plusieurs concessions distinctes, la copropriété en suspens (elle serait de mise en cas de « retour » aux collectivités concédantes) réussissant ici le triple exploit de chasser la domanialité publique, la qualification d’ouvrage public ¹⁹… et donc, en sus, la propriété publique ²⁰. En un seul mouvement ²¹, il aura ainsi été précisé que les biens de retour sont (aussi) ceux qui « à un moment ou un autre de l’exécution du contrat » ont été nécessaires au service public et alors même qu’ils ne le seraient plus ; ceux détruits – ou consommés – mais qui furent, comme les précédents, nécessaires au moins un temps à l’exécution même du service public ; enfin tous ceux acquis « en cours de concession » pourvu qu’ils possèdent les mêmes caractères. Aux termes d’une décision contestée, le Conseil d’État a également retenu que les biens appartenant aux concessionnaires et « préexistants » à la concession peuvent revêtir cette qualité ²². Pour finir, en rupture avec le « tropisme immobilier » ²³ de notre droit des propriétés publiques, le juge devait admettre que des biens meubles – fussent-ils insusceptibles d’être happés par la domanialité publique – peuvent également gagner l’accueillante catégorie ²⁴, solution reprise au sujet des sommes provisionnées pour renouveler… les biens de retour eux-mêmes ²⁵.

Aux termes de ces rappels, et en mettant de côté à ce stade certaines difficultés, il ne faudrait ainsi guère s’étonner de la solution d’espèce, admettant que le film-documentaire relatif à la « Maison carrée » autant que les droits d’administration des pages de réseaux sociaux constituent de tels biens de retour ; elle agit de fait dans la continuité de la jurisprudence antérieure, la nature incorporelle (et donc leur qualité de meuble) des « biens » en cause ne faisant nullement obstacle à cette qualification. Au regard de la richesse que recèlent de tels actifs, il y a tout lieu de s’en réjouir, la problématique ayant été soigneusement écartée par le passé, peut-être au gré de l’adage res mobilis, res vilis ²⁶. L’on pense aux systèmes informatiques et logiciels qui sous-tendent l’exécution même des services publics, aux fichiers d’usagers, aux données de connexions, de consommation et de contrôle ou, encore, à l’ensemble des moyens de communications liant le service à l’usager (réseaux sociaux, applications smartphone, sites internet…). Nul doute qu’ils méritent (au moins) la même attention que leurs « matériels » congénères au regard de la continuité du service public dont ils assurent l’effectivité, les éclipses numériques n’étant plus guère acceptables au XXIe siècle. Certains auteurs avaient par ailleurs efficacement plaidé en ce sens, précisément dans le cadre concessif ²⁷. Il n’est pas interdit de penser, en outre, que l’article 17 de la loi pour une République numérique (intégré désormais à l’article L. 3131-2 du code de la commande publique) a favorisé son émergence. Inapplicable au litige certes, ce dernier dispose désormais que « lorsque la gestion d’un service public est déléguée, le concessionnaire fournit à l’autorité concédante, sous format électronique, dans un standard ouvert librement réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé, les données et les bases de données collectées ou produites à l’occasion de l’exploitation du service public faisant l’objet du contrat et qui sont indispensables à son exécution ».

Encore faut-il préciser que cet état des lieux ne révèle qu’imparfaitement la réalité puisque, comme évoqué en introduction, cette conception « objective » pourra enfler – ou se dégonfler – au gré de la volonté subjective des parties, en permettant aux collectivités publiques soit de se délester (auprès de leurs concessionnaires) des biens de retour qui ne seraient plus jugés nécessaires à l’activité de service public (CCP, art. L. 3132-5). Soit, au contraire, de récupérer gratuitement la propriété de biens qui, d’une part et dans le silence du contrat, auraient été pourtant qualifiés de biens de reprise (CCP, art. L.3132-6) ou, d’autre part, ceux accessoires à l’activité de service public ²⁸. En somme, et au gré de l’alternative un brin providentielle entre conception objective et subjective, la circonscription des biens de retour se révèle affectée « d’une forme d’asymétrie favorable aux intérêts publics » ²⁹. S’il pouvait, à cet égard, résulter certaines équivoques quant à la compatibilité des deux approches, celles-ci viennent d’être partiellement levées.

B. Une notion renforcée

Comment concilier, en effet, le subjectivisme contractuel avec la conception objective des biens de retour, lors même que le premier peut rompre avec les schèmes du second ? Fallait-il voir une prééminence du premier en cas de contradiction ? À vrai dire, la solution n’a jamais été établie avec clarté… et il n’est pas certain que les réponses apportées par la présente décision dissipent tous les malentendus ou modifient nettement l’état du droit.

La Haute Juridiction administrative devait faire face, en effet, à une difficulté de taille, la commune ayant seulement critiqué – auprès du Conseil d’État – l’erreur de droit commise par le juge des référés au sujet du film-documentaire relatif à la « Maison carrée », ce dernier s’en étant tenu aux stipulations contractuelles le qualifiant de bien de reprise ; elle avait, en revanche, s’agissant des domaines internet et droits d’administration afférents, soulevée l’absence de contestation sérieuse relative à leur qualité de biens de retour. Comme l’expliquent fort bien Dorothée Pradines et Thomas Janicot ³⁰, cette argumentation « plaçait le Conseil d’État dans une situation ‘insatisfaisante’ et révélait ‘une contradiction logique’ ainsi que l’indiquait le rapporteur public. En effet pour apprécier la rectitude de l’ordonnance du juge des référés, la formation aurait dû s’interroger sur le point de savoir [si les dispositions] du contrat faisait naître une contestation sérieuse quant à l’éventuelle qualité de biens de retour des biens litigieux… alors même que le juge ne peut s’en tenir aux stipulations du contrat pour rechercher si un bien est nécessaire au service public ». Dit autrement, la recevabilité même du référé mesures-utiles était en péril, l’office juridictionnel demeurant conditionnée par l’absence préalable de toute contestation sérieuse. Ce faisant, pour braver l’obstacle, le Conseil d’État n’a eu d’autres choix – sans l’énoncer expressément – que de reconnaître que le régime (« objectif ») des biens de retour est un moyen d’ordre public auquel les parties ne peuvent déroger (v. § 6 de la décision). En tentant de surfer sur le continuum cher au Conseil d’État, il faut admettre que l’idée avait déjà été – plus explicitement – formulée dans le cadre de la fonction consultative ³¹ ; elle avait été reprise par certains rapporteurs publics ³² et semblait implicitement reflétée par la jurisprudence actuelle. Une partie de la doctrine universitaire l’avait quant à elle faite sienne, au regard du principe de valeur constitutionnelle de continuité du service public ³³. C’est du reste l’idée que traduisait le constat « d’asymétrie » précédemment mentionné, les biens nécessaires au fonctionnement du service public devant revenir aux collectivités sans qu’il soit loisible d’y déroger conventionnellement, là où, par ce même biais, les biens seulement « utiles » à la concession peuvent en revanche enrichir la catégorie des biens de retour.

L’évolution (si tant est, donc, qu’elle en soit une) appelle une série d’observations. Il faudra, en premier lieu, reconnaître qu’elle vient prendre le contrepied « subjectiviste » porté par l’arrêt Commune de Douai. En deuxième lieu, et peut-être paradoxalement, sa justification semble puiser à la source du principe portant interdiction (pour les personnes publiques) de consentir des libéralités ³⁴, bien davantage qu’à celle du principe de continuité du service public, lequel s’accommode en la matière (comme ailleurs ³⁵) d’un régime (au moins temporaire) de propriété privée, pour peu qu’il soit assorti de garanties spécifiques. En effet, lorsque les ouvrages – pourtant indispensables au service public – sont édifiés sur une propriété privée ³⁶ ou lorsque des droits réels sont consentis à l’occupant privatif gestionnaire de service public (CCP, art. L. 3131- 2), les biens corrélatifs restent, pendant la durée du contrat, son entière propriété pourvu que la protection de la continuité du service public soit assurée. En somme, preuve d’une patrimonialisation aussi rampante que dominante, c’est dire qu’il est ici moins défendu la propriété publique ab initio des biens nécessaires au service public que leur retour gratuit dans le patrimoine public. En troisième lieu, nul doute qu’il conviendrait de clarifier le nouveauné régime d’ordre public, là où l’on déplore le halo sémantique l’enveloppant, les biens de retour étant ceux jugés « indispensables » ou (seulement) « nécessaires » au service public, les deux termes étant confinés à la synonymie ³⁷. En dernier lieu et surtout, il est probable que l’éléphant accouche d’une souris : si le juge se devra d’écarter des stipulations contractuelles contraires à la conception « objective » des biens de retour, il continuera toutefois de s’y référer pour déterminer si les parties n’ont pas entendu réserver un sort particulier aux biens en présence, que ce soit à titre inclusif ou exclusif, comme d’ailleurs la présente décision s’y emploie aux paragraphes 10, 12 et 15. En somme d’une liberté contractuelle « publicisée » à un ordre public « contractualisé », d’aucuns y verront sans doute blanc bonnet et bonnet blanc, le tout étant de faire apparaître le visage immaculé (et volontariste) de l’appropriation publique. Or c’est précisément son dévoilement qui génère une bonne dose de scepticisme.

---

II. LES MEUBLES DE RETOUR : UNE EXTENSION DISRUPTIVE

À hauteur de domaniste, c’est en effet sur cet aspect que le relief de la présente solution apparaîtra : à rebours de la jurisprudence récente, le Conseil d’État vient implicitement reconnaître la qualité de biens publics à des « choses » immatérielles, tels que les droits d’administration de pages internet. Il n’est pourtant nullement certain que celles-ci passent le cap de l’appropriation publique (A) ; en tout état de cause, leur qualité de biens de retour vient acter le divorce entre cette catégorie et la domanialité publique (B).

A. Meubles de retour et propriété publique

Indubitablement passés « à la trappe » ³⁸ lors de la codification en 2006, les biens immatériels continuent, erratiques, de sillonner le droit de la propriété publique comme des passagers quasi-clandestins, la doctrine marquant un embarras palpable en préférant, à leur égard, s’entourer d’un champ lexical patrimonial aussi orienté que significatif ³⁹. Certes, l’article 1^er du CGPPP dispose que le code s’applique aux biens mais aussi « aux droits » des personnes publiques, laissant donc la porte ouverte pour une telle reconnaissance. Certes encore, la jurisprudence a-t-elle, par le passé, déjà admis la propriété publique des actions publiques ⁴⁰, des marques ⁴¹ ou des logiciels ⁴² ; implicitement, les textes reconnaissent encore aux commerçants publics la titularité des fonds de commerce ⁴³ ; il est enfin entériné que les personnes publiques peuvent se prévaloir de droits de propriété intellectuelle, sous réserve de ceux appartenant aux agents-créateurs ⁴⁴. À la lumière de ces précédents, il n’y aurait donc rien à redire quant à l’évolution entérinée.

Il reste que la toile d’ensemble est loin d’être aussi idyllique, celle- ci symbolisant les difficultés récurrentes que connaît la matière pour broder l’immatériel sur son canevas. Peut-être parce que le législateur et le Palais Royal prêtent encore trop aux conceptions privatistes : soit qu’ils tentent de se fondre dans les moules de la propriété intellectuelle, lesquels n’ont « jamais été pensés pour les administrations » ⁴⁵ ; soit qu’ils fassent allégeance à la désuète conception exclusiviste, absolutiste et perpétuelle du droit de propriété. Nul n’ignore ainsi que le Conseil d’État a dénié à l’image des biens publics le qualificatif de « bien » ⁴⁶. Plus encore, au gré de la loi pour une République numérique et du mouvement corrélatif d’open-data ⁴⁷, l’appropriation publique des données éponymes reste pour le moins incertaine ⁴⁸ ; le même constat peut être dressé au sujet des algorithmes « publics » ⁴⁹. Un rapide détour par l’étranger ⁵⁰ laisse encore songeur quant à la faculté de considérer les droits d’administration internet comme d’authentiques biens : si les différents ordres juridiques ne nient nullement leur valeur patrimoniale, c’est a maxima au prisme de l’article 1^er du protocole n° 1 additionnel à la Convention EDH qu’ils semblent pouvoir accéder à un tel qualificatif. Ailleurs, ces derniers sont plutôt analysés comme des « droits d’accès » inhérents à une relation contractuelle ; la protection offerte par le secret des affaires ou le droit de la concurrence est également privilégiée – comme s’agissant des algorithmes ⁵¹ – par rapport à celle qu’accorde le droit de propriété stricto sensu. C’est en ce sens que la (rare) jurisprudence judiciaire interne se positionne ⁵²… et l’on comprend son embarras à aller plus avant. De fait, les droits d’administration ne sont pas recouverts par les droits de propriété intellectuelle, la condition d’originalité faisant intrinsèquement défaut. S’ils peuvent vraisemblablement être analysés comme leurs accessoires, ils ne sont pas davantage considérés comme des « droits voisins ». En somme, et alors même que la propriété intellectuelle vient dissocier l’œuvre (et le droit moral dont elle fait l’objet) de son support ⁵³, il est un fait que, paradoxalement, la dissociation possède des relents de fiction, l’extériorisation (par le support) restant une condition d’existence des droits afférents. Comme si, au fond, le droit de la propriété intellectuelle n’était jamais parvenu à totalement rompre avec la théorie matérialiste de la « relation confusion » entre la chose et le droit, ce dernier se montre assez impuissant en présence de « bien(s) incorporel(s) absolu(s) » ⁵⁴, c’est-à-dire de biens qui ne se rattachent eux-mêmes à aucun bien corporel. Il reste enfin que, si un site internet peut bénéficier de la protection offerte par le droit d’auteur (pourvu qu’il remplisse la condition d’originalité), l’article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle en réserve par présomption la qualité et le bénéfice à celui ou celle « sous le nom de qui l’œuvre est divulguée » ; et corrélativement c’est, sauf preuves contraires, à l’auteur de l’œuvre qu’il revient le droit d’exploiter, modifier, protéger ou céder ledit site… en bref, de « l’administrer », la formule (qu’Aubry et Rau employaient régulièrement ⁵⁵, le code civil s’en faisant également parfois l’écho ⁵⁶) apparaissant aux confins de l’usus et de l’abusus. De ce point de vue, il apparaît bien délicat (comme lorsqu’on vient distinguer le contenant – la base de données – et le contenu – les données publiques) de comprendre comment des droits d’administration sur des pages internet pourraient être dissociés de la propriété intellectuelle sur celles-ci (et donc du droit moral afférent et des actions en justice corrélatives : en reproduction, en contrefaçon…), les premiers pouvant par nature altérer (par modification, adjonction ou suppression) la seconde. C’est pourtant le tour de force auquel est parvenu le Conseil d’État en distinguant les droits d’administration sur les pages des réseaux sociaux des éventuels droits de propriété intellectuels relatifs à ces supports (§ 8 : « (…) sans préjudice des éventuels droits de propriété intellectuelle relatifs à ces supports ou aux contenus hébergés par ces pages (…) ») ; le tout, au surplus, en se gardant bien de trancher la nature juridique exacte des droits en question.

D’aucuns trouveront, au final, la pirouette juridique aventureuse. Il aurait été sans doute plus logique de s’interroger, avant toute chose, sur l’existence éventuelle de tels droits de propriété intellectuelle au profit du concessionnaire ; en leur absence, le « retour » des droits d’administration dans le patrimoine public aurait été difficilement contestable. Il reste que la démarche présentait quelques faiblesses au regard du dualisme juridictionnel, le juge judiciaire étant, en vertu de l’article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, exclusivement compétent pour déterminer l’existence et la titularité de tels droits. Départir le support des « droits » sur ce dernier, en plébiscitant la notion de bien de retour, possédait en revanche le mérite, pour attraire la compétence du juge administratif, d’éviter l’écueil. D’aucuns trouveront aussi l’instrumentalisation de la notion bien opportun(ist)e, en ce qu’elle permet de faire l’économie de toute qualification juridique préalable. Nul besoin, peut-être, de s’en étonner : comme en témoigne sa codification au sein du code de la commande publique, cela fait longtemps que la « théorie » des biens de retour a quitté ses amarres « propriétaristes » pour gagner les rives « contractualistes ». Ce faisant, elle semble devoir aujourd’hui s’incarner dans une optique patrimoniale tout à la fois différente et plus évasée, traductible, pour l’essentiel, en termes de droits et obligations. C’est ce que révèle le régime juridique embryonnaire des droits d’administration, celui-ci s’incarnant essentiellement par la responsabilité pesant sur l’administrateur quant au traitement des données personnelles ⁵⁷. En définitive par le biais de la théorie des biens de retour, il s’agit aujourd’hui moins d’acter le retour de « biens », que le rapatriement (gratuit) « d’actifs » ; moins d’acter la propriété ab initio sur ces derniers que la faculté éternelle d’en recouvrer la maîtrise (publique).

B. Meubles par anticipation et domanialité publique

Dans ce sillage et pour terminer, la décision du 16 mai 2022 confirmera la disjonction de plus en plus marquée entre la théorie des biens de retour et la domanialité publique, au gré, on le sait, d’une définition par trop étriquée de celle enrobant les biens meubles ⁵⁸. Culturalo-culturelle au gré de son intense dialogue avec le code du patrimoine (et bien qu’un « notamment » ouvre le champ des plausibles), celle issue de l’article L. 2112-1 du CGPPP se révèle en effet trop frustre pour accueillir la plupart des meubles de retour dans son giron, en faisant la part belle aux œuvres d’arts, mobiliers classés et archives. Comme il en allait déjà – heureusement – du matériel d’aquabiking dans l’affaire Société Equalia et Polyxo ⁵⁹, les droits d’administration, le film documentaire autant que les décors de spectacle concernés ici sont a priori insusceptibles de l’intégrer, leur « intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique » paraissant hautement hypothétique. Aussi, c’est raisonnablement au sein du domaine privé (mobilier) que lesdits biens devront être rangés, leur affectation au service public étant ici sans incidence. Sauf à réactiver et repenser l’existence d’un domaine public mobilier praeter legem auquel certaines juridictions du fond se sont déjà essayées ⁶⁰ ; sauf, encore, à essayer de polir le « corporel » critère de l’aménagement indispensable propre à l’article L. 2111-1 du CGPPP.

C’est en somme tout le paradoxe auquel la présente décision parvient, l’extension de la catégorie des biens de retour s’opérant par une dilution corrélative du véhicule juridique qui entendait la justifier. Il n’apparait pas inutile, à cet égard, de rappeler que la théorie initiale naît du souci de préserver la continuité du service public, l’appropriation publique ab initio autant que la domanialité publique venant recouvrir (quasi-automatiquement) les biens de retour étant jugés comme ses meilleures servantes. Au contact des biens mobiliers – et plus encore ceux de nature incorporelle –, l’on perçoit combien la théorie s’est progressivement distanciée de cette matrice initiale. Même au sujet des biens immobiliers, celle-ci tend à se distendre : outre que l’aménagement indispensable (corolaire nécessaire de l’affectation au service public, en vertu de l’article L. 2111-1 du CGPPP) des biens immobiliers « de retour » semble parfois trop présumée pour être honnête, il est un fait que la conception « subjectiviste » peut également l’altérer. En définitive, l’arrêt de confirmer combien, dans le cadre de la théorie des biens de retour, « la propriété passe avant l’affectation »⁶¹, ce constat tendant à faire mécaniquement enfler le périmètre d’un – improbable – « domaine privé affecté » à l’utilité publique. La préservation de la continuité du service public n’impose ainsi nullement que le bien-support soit recouvert du voile de la domanialité publique, la théorie des biens de retour s’accommodant depuis longtemps de la seule appropriation publique (voire privée). C’est révéler dès lors, en creux, l’adaptation toute relative de la domanialité publique à assurer ce dessein, les mécanismes et véhicules contractuels suffisant parfois à en écrire le destin. Ou révéler peut-être, par une inversion logique des propositions précédentes, que la théorie des biens de retour a définitivement perdu son ascendance, sa finalité autant que sa cohérence domaniale initiale : celle-ci semble désormais supplantée par une approche purement patrimoniale au sein de laquelle il sera loisible de se demander (par ultime voie de conséquence) ce qui reste – vraiment – de l’objectif de protection de la continuité du service public.

---

EXTRAITS

[…] 5. Dans le cadre d’une concession de service public ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. A l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Le contrat ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de concession.

6. En retenant que les stipulations de la convention de délégation de service public étaient susceptibles de faire obstacle au retour gratuit à la personne publique de biens nécessaires au service créés au cours de la délégation et en s’abstenant de rechercher si les biens en cause étaient nécessaires au fonctionnement du service public, alors qu’il résulte des principes mentionnés au point précédent que, si les parties au contrat de délégation peuvent décider la dévolution gratuite à la personne publique d’un bien qui ne serait pas nécessaire au fonctionnement du service public, elles ne sauraient en revanche exclure qu’un bien nécessaire au fonctionnement du service public lui fasse retour gratuitement, le juge des référés du tribunal administratif de Nîmes a commis une erreur de droit. Il s’ensuit que son ordonnance doit être annulée, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les moyens du pourvoi. […]

1 M. Xifaras, La propriété. Études de philosophie du droit, PUF, 2004, p. 344. 2 R.-M. Rampelberg, Pérennité et évolution des res incorporales après le droit romain : APD, 1999-63, p. 35.
3 V. sans exhaustivité, ces dernières années, B. Gleize et A. Maffre Baugé (dir.), La propriété intellectuelle renouvelée par le numérique, Dalloz, Thèmes & commentaires, 2020 – L. Maurel, Que reste-t-il de la propriété dans l’environnement numérique ? : Délibérée, 2020-2, p. 19 – Ph. Simler, La propriété de l’immatériel, in S. Fournier (dir.), L’immatériel et le droit, Institut Varenne, 2017, p. 25 – P. Tréfigny, L’immatériel et la propriété intellectuelle, in S. Fournier (dir.), op. cit., p. 49 – B. Mallet-Bricout, Bien et immatériel en France, in L’immatériel, Travaux de l’association Henri Capitant, 2015, p. 149. 4 V. entre autres AFDA, Le droit administratif au défi du numérique, Dalloz, Thèmes & Commentaires, 2019 – J.-B. Auby, Le droit administratif face aux défis du numérique : AJDA 2018, p. 835.
5 V. déjà D. Pradines et Th. Janicot, Quand le « retour fait aimer l’adieu » : AJDA 2022, chron., p. 1204.
6 V. Mollion, Vers l’érosion de la théorie des biens de retour ? : AJDA, 2011, p. 363 – É. Fatôme et Ph. Terneyre, Faut-il abandonner la théorie des biens de retour dans les délégations de service public, in G. Clamour (dir.), Contrats et propriété publics, LexisNexis, 2011, p. 21.
7 CE, 26 févr. 2016, n° 384424, Sicudef : Lebon, T. ; BJCP 2016, p. 280, concl. G. Pelissier.
8 CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788 : Lebon, p. 477 ; RFDA 2013, p. 25, concl. B. Dacosta ; p. 513, note L. Janicot et J.-Fr. Lafaix ; GDDAB, Dalloz, 3e éd., 2018, p. 589, note F. Melleray.
9 Pour un premier bilan, J.-B. Vila, Dix ans après la décision Commune de Douai : un anniversaire en pallier ou l’aboutissement des principes ? : Contrats-marchés publ. 2022, étude 6.
10 V. F. Llorens, La théorie des biens de retour après l’arrêt Commune de Douai : RJEP 2013, étude 9.
11 Ph. Yolka, art. préc.
12 CE, sect., 16 mai 2003, n° 249880, Sarl Icomatex : Lebon, p. 228 ; AJDA 2003, p. 1157, chron. F. Donnat et D. Casas ; Contrats-Marchés publ. 2003, p. 27, note G. Eckert ; JCP A 2003, p. 758, note C. Broyelle.
13 CE, 29 juill. 2002, n° 243500, Centre hospitalier d’Armentières : Lebon, p. 307 ; BJCP 2002, p. 470, concl. P. Collin.
14 CE, 5 févr. 2014, n° 371121, Sté Equalia et Sté Polyxo : AJDA 2014, p. 1397, note J.-S. Boda et P.-A. Rohan ; AJCT 2014, p. 265, note A. Gonzales ; Contrats-Marchés publ. 2014, comm. 112, note G. Eckert.
15 G. Liet-Veaux, Hypertrophie pathologique de la notion de domaine public : Rev. adm. 1970, p. 297.
16 CE, 23 janv. 2020, n° 426421, Sté Touristique de la Trinité : BJCP 2020, n° 130, p. 194, concl. R. Victor.
17 CE, 19 mars 2012, n° 341562, SA Groupe Partouche : Lebon ; BJCP 2012, p. 193, concl. N. Boulouis.
18 CE, 6 oct. 2017, n° 402322, Cne Valence : Lebon, T. p. 665 ; BJCL 2017, p. 665, concl. O. Henrard.
19 Pour une solution récente, CAA Versailles, 9 juin 2021, n° 18VE03249, Synd. des copropriétaires de l’immeuble «Le Garibaldien» : Dr. Voirie 2021, p. 177, obs. Ph. Yolka ; Contrats-Marchés publ. 2021, comm. 287, note M. Ubaud-Bergeron.
20 CE, 11 mai 2016, n° 375533, Cne de Douai : Lebon, T. ; BJCP 2016, n° 107, p. 273, concl. O. Henrard.
21 CE, 26 févr. 2016, n° 384424, Sicudef, préc.
22 CE, sect., 29 juin 2018, n° 402251, Min. Intérieur c/ Cté de communes de la vallée de l’Ubbaye : Lebon ; RFDA 2018, p. 939, concl. O. Henrard.
23 F. Tarlet, Les biens publics mobiliers, Dalloz, 2017, § 21.
24 CE, 5 févr. 2014, n° 371121, Sté Equalia et Sté Polyxo, préc.
25 CE, 18 oct. 2018, n° 420097, Sté électricité de Tahiti : Lebon ; BJCP 2019, n° 122, p. 48, concl. E. Crépey – TA Poitiers, 11 sept. 2019, n° 1702196, Sté Saur : JCP A 2019, 2286, obs. Chr. Roux.
26 V. CE, avis, 4 juin 2015, n° 390062 (à propos de logiciels).
27 T. Bassi, Les données collectées par le concessionnaire de service public : AJDA 2019, p. 496.
28 CE, 5 févr. 2014, n° 371121, Sté Equalia et Sté Polyxo, préc. 
29 F. Melleray, note sur CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, préc. 30 Art. préc.
31 CE, avis, 19 nov. 1995, n° 358447 : GACE, Dalloz, 1997, 1re éd., p. 579 – CE, avis, 30 mars 1989, n° 345332.
32 O. Henrard, concl. sur CE, sect., 29 juin 2018, n° 402251, préc.
33 F. Michel, Les biens de retour : des précisions sur la propriété et la gratuité du retour : LPA 2013, n° 59, p. 9.
34 Lequel a fait l’objet, au sujet des biens de retour, d’une jurisprudence pléthorique. Pour un résumé de l’état du droit sur ce point, v. J.-B. Vila, art. préc. 
35 V. Cons. cont., 26 juin 2003, n° 2003-473 DC, Loi de simplification du droit : GDDAB, op. cit., n° 82 – Cons. const., 14 avr. 2005, n° 2005-513 DC, Loi relative aux aéroports, GDDAB, op. cit., n° 85
36 CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, préc.
37 V. B. Dacosta, concl. sur CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, préc.
38 J.-M. Bruguière, L’immatériel à la trappe ? : D. 2006, p. 2804
39 V. P.-A. Blanchet, La valorisation du patrimoine immatériel des personnes publiques, L’Harmattan, 2020 – M. Boul, Le patrimoine immatériel des personnes publiques, thèse dactyl., Toulouse, 2017 –– Conseil d’État, Le patrimoine immatériel des personnes publiques, La Doc. fr., 2013 – Ph. Terneyre, Les actifs immatériels des personnes publiques : RJEP 2013, étude 16 – O. de David Beauregard-Berthier, Le patrimoine immatériel de l’État, in Mélanges É. Fatôme, Dalloz, 2011, p. 34.
40 Cass. com., 21 janv. 2014, n° 12-29.475, Dpt Saône-et-Loire : Bull. com. n° 10 ; AJDA 2014, p. 460, note P. Yolka ; Dr. adm. 2014, comm. 26, note J.-F. Giacuzzo ; AJCT 2014, p. 273, note F. Mokhtar.
41 CE, 23 mars 1960, n° 46221, Sté Spiesshofer et Braun : Lebon, p. 215. Sur le sujet, A. Dilloard, L’émergence des marques publiques dans le patrimoine immatériel des personnes publiques : RDP 2014, p. 2 ; C. Rossetti, Vers une gestion stratégique des marques publiques : AJDA 2010, p. 2197
42 CE, 28 mai 2004, n° 241304, Aéroports de Paris : Lebon ; BJCL 2004, p. 629, concl. G. Bachelier ; JCP A 2004, p. 1052, note Ph. Yolka.
43 V. C. Chamard-Heim, Droit des biens publics, PUF, 1re éd., 2022, § 340 et s. 44 V. entre autres, L. Hennequin-Marc, La propriété intellectuelle des personnes publiques, thèse dactyl., Paris II, 2016 – Ph. Yolka, Les patrimoines publics à l’épreuve de la propriété intellectuelle : Dr. adm. 2012, prat. 1 – C. Malwé, La propriété publique intellectuelle : au carrefour du droit administratif des biens et du droit public économique, thèse dactyl., Nantes, 2008.
45 Ph. Yolka, Les patrimoines publics à l’épreuve de la propriété intellectuelle, art. préc.
46 CE, ass., 13 avr. 2018, n° 397047, Établissement public du domaine de Chambord : Lebon ; JCP A 2018, 2156, note Chr. Roux ; D. 2018, p. 1051, note J.-M. Bruguière ; RDI 2018, p. 345 et AJDA 2018, p. 1850, note F. Tarlet ; LPA 11 juin 2018, n° 116, p. 6, note M.-A. Chardeaux ; RFDA 2018, p. 461, note N. Foulquier ; Dr. adm. 2018, comm. 42, note F. Brenet ; Dalloz IP/IT 2018, p. 460, note M. Cornu. Sur la question, S. Saunier et O. Débat (dir.), L’image des biens publics culturels. Regards croisés entre droits public et privé, LexisNexis, 2020 – F. Tarlet, L’image des biens publics : AJDA 2017, p. 2069.
47 L. n° 2016-1321, 7 oct. 2016 : JCP A 2018, dossier, n° 2027 et s. ; AJDA 2017, dossier p. 79 s.
48 Chr. Roux, La propriété publique à l’épreuve des données publiques, in Le droit administratif face aux défis du numérique, op. cit., p. 43 – A. Camus, La propriété des données publiques : RFAP, 2018-3, n° 167, p. 479 – M. Boul, Réflexions sur la notion de donnée publique : RFAP 2018, p. 47 – H. Isaac, La donnée numérique, bien public ou instrument de profit ? : Pouvoirs 2018, n° 164, p. 75 – É. Chevalier, Propriété, données personnelles et publiques, in M. Boudot et D. Veillon (dir.), Les propriétés, LGDJ et PU Poitiers, 2015, p. 67. 
49 Chr. Roux, Propriété (publique) et algorithmes : in J. Bousquet, T. Carrère et S. Hammoudi (dir.), L’action publique algorithmique. Risques et perspectives, 2022, à paraître
50 V. les références citées par D. Pradines et Th. Janicot, art. préc.
51 F. Marty, La protection des algorithmes par le secret des affaires. Entre risques de faux négatifs et risques de faux positifs : RIDE 2019/2, p. 211.
52 CA Paris, 12 févr. 2016, n° 15/08624 : D. 2016, p. 422 ; Dalloz IP/IT, 2016, p. 214, note S. André et C. Lallement ; RTD civ. 2016, p. 310, note L. Usunier. 53 B. Gleize, De l’indépendance des propriétés incorporelle et corporelle : in Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 3e éd., 2019.
54 V. Y. Emmerich, Les biens et l’immatérialité en droit civil et en Common Law : Les Cahiers du droit, 2018, vol. 59, p. 389.
55 Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, t. II, LGDJ, 5e éd. 1897, spéc. § 206, p. 407, note 4
56 V. par ex. C. civ., art. 1429.
57 CJUE, 5 juin 2018, n° C-210/16 : JCP G 2018, p. 810, note D. Belin ; Comm. com. électr. 2018, comm. 67 et 86, note N. Metallinos ; ibid., étude 21, étude I. M. Barsan ; RLDI 2018, n° 5236, note B. Pitcho.
58 V. F. Tarlet, thèse, op. cit. – Ch. Lavialle, La condition et la fonction des meubles en droit administratif des biens : RFDA 2013, p. 251 – O. de David Beauregard-Berthier, La définition du domaine public mobilier par le CGPPP : in Mélanges P.-L. Frier, PU Sorbonne, 2010, p. 119 – Ph. Yolka, Les meubles de l’administration : AJDA 2007, p. 966 – J.-G. Sorbara, Le domaine public mobilier au regard du code général de la propriété des personnes publiques : AJDA 2007, p. 619.
59 CE, 5 févr. 2014, n° 371121, préc.
60 TA Paris, 21 oct. 2011, n° 1105713, Sté APRR : AJDA 2012, p. 208, note P.-A. Rohan et R. Léonetti.
61 Y. Gaudemet, Les biens de retour : la propriété passe avant l’affectation : in Mélanges L. Richer, LGDJ, 2013, p. 633.

---