Les « biens de retour » dans les ports de plaisance

Chroniques & Opinions

L’expiration ou le rachat de concessions de ports de plaisance qui intervient actuellement soulève non seulement la question de la détermination des biens de retour, mais également celle de savoir si ce régime n’affecte pas de manière excessive le droit de propriété des concessionnaires. Alors que la gestion d’un port de plaisance ne constitue pas un service public obligatoire, certains ouvrages et terrains qui en dépendent peuvent connaître assez rapidement après la fin d’une concession, un changement d’affectation. Dans une telle hypothèse, l’ancien concessionnaire qui a financé des biens de retour ne dispose d’aucune garantie quant au maintien de leur vocation portuaire, alors que l’autorité concédante lui a imposé la remise en état des ouvrages dans la perspective de les réattribuer à un autre concessionnaire.

À partir des années 1960 de nombreux ports de plaisance ont été aménagés et ont donné lieu parfois à la construction de grands complexes immobiliers comme les marinas. Pour un nombre important d’entre eux, des communes en ont obtenu la concession, accordant à des opérateurs fonciers la charge de financer, de réaliser et d’exploiter ces ouvrages sous le régime du sous-traité de concession.

Malgré l’existence d’un code des ports maritimes, l’aménagement et la gestion des ports de plaisance étaient à cette époque régis par des circulaires ministérielles non opposables aux usagers et aux tiers ¹. C’est ainsi que la circulaire ministérielle (équipement / transports) n° 69 du 29 décembre 1965 a posé le principe de la mise en concession des ports de plaisance. La circulaire ministérielle n° 81-22/2/5 du 19 mars 1981 adopte deux cahiers des charges-types applicables aux ports de plaisance.

Jusqu’en 1983 tous les ports de plaisance étaient administrés par l’État. C’est la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 qui a opéré un transfert de compétence dans la gestion de ces ports au profit des communes, et ce, à compter du 1^er janvier 1984. Ultérieurement, des signaux d’économie libérale encourageants ont été émis afin de contribuer à la valorisation du domaine public. C’est la possibilité pour les chambres de commerce et d’industrie concessionnaires d’apporter en société leur concession ²(la plupart des ports concernés comportent des bassins affectés à la plaisance), ou également de la faculté d’accorder des droits réels aux occupants du domaine public artificiel ³. On peut ajouter à ces exemples la jurisprudence autorisant le transfert d’une autorisation domaniale avec l’accord exprès du gestionnaire du domaine public ⁴, ou la disposition réglementaire controversée de la garantie d’usage des postes d’amarrage ⁵ et de sa possibilité de location dans les ports de plaisance.

En revanche, dans un excellent commentaire d’arrêt, le professeur Christophe Roux s’interroge ⁶, à propos de la jurisprudence récente sur les biens de retour des concessions, sur ce qui reste vraiment de l’objectif de protection de la continuité du service public qui était initialement attribué à ce régime. L’expiration ou le rachat des concessions de ports de plaisance qui intervient actuellement soulève non seulement la question de la détermination de ces biens de retour, mais également celle de savoir si ce régime n’affecte pas de manière excessive le droit de propriété des concessionnaires.

I. LA CONCESSION DE PORT DE PLAISANCE ET LE SERVICE PUBLIC

L’exploitation d’un port de plaisance relève d’une mission de service public à caractère industriel et commercial ⁷, circonstance qui implique des rapports de droit privé avec les usagers, tandis que les rapports entre le concessionnaire et l’autorité concédante relèvent du droit public, s’agissant de l’exécution d’un contrat administratif ⁸.

L’aménagement d’un port de plaisance ne présente pas toujours un caractère d’intérêt public significatif. À propos de la protection du site historique de Pegasus Bridge, le Conseil d’État a jugé que le site envisagé pour la réalisation d’un port de plaisance formait un site historique comportant des prairies humides à proximité du Pegasus Bridge et du musée mémorial, l’ensemble constituant une unité paysagère, dont l’homogénéité et la cohérence doivent être protégées. Il ajoute qu’il ne lui appartient pas, statuant au contentieux, « d’apprécier les inconvénients, notamment économiques, qui résulteraient de l’impossibilité de réaliser un projet de port de plaisance du fait de ce classement » ⁹.

S’agissant de la démolition d’un port de plaisance construit illégalement dans un site remarquable, et faisant l’objet d’un classement au titre de la protection des zones humides au sens de la convention de Ramsar, le Conseil d’État a approuvé l’arrêt de la cour administrative d’appel ordonnant cette démolition. Après avoir jugé que le projet n’était pas régularisable, il a considéré que « si la navigation de plaisance occupe une place dans l’économie touristique locale, il ne ressortait pas des pièces du dossier que l’aménagement en cause serait indispensable à l’exercice de cette activité de loisirs, et que, eu égard à l’intérêt public qui s’attache au maintien de la biodiversité et à la cessation de l’atteinte significative portée à l’unité d’un espace naturel fragile, la suppression de cet ouvrage, qui peut être effectuée pour un coût modéré, n’entraîne pas, même si son installation a représenté un coût financier, d’atteinte excessive à l’intérêt général » ¹⁰. La Haute Juridiction administrative ajoute : « En relevant que l’aménagement en cause n’était pas indispensable à l’exercice de la navigation de plaisance, alors que le remisage des bateaux qui, de toute manière, ne peuvent tous bénéficier d’une place à quai, peut être effectué ‘‘à sec’’ […] ; qu’elle n’a pas non plus commis d’erreur de droit ni procédé à une appréciation tronquée de l’intérêt touristique local auquel répondait l’aménagement du port de ‘‘Portout’’ […], la cour a souverainement apprécié, sans commettre de dénaturation, que la suppression de l’ouvrage pouvait être effectuée selon des modalités définies pour un coût modéré ».

Si l’aménagement d’un port ne présente pas toujours un intérêt public, c’est parfois également le cas pour des ports existants. Il appartient à leur gestionnaire de décider de leur maintien ou de leur reconversion ¹¹.

Malgré l’existence d’un code des ports maritimes, et ultérieurement d’un code des transports, aucune définition du port n’est donnée en droit français ¹². Une telle circonstance peut rendre plus difficile la détermination des biens de retour. C’est le cas en particulier dans les cités lacustres, appelées souvent « marinas ». Statuant en matière fiscale, le Conseil d’État reconnaît pour Port-Camargue que « les quais ou ouvrages d’accostage de la partie privée du port de plaisance appartiennent aux propriétaires des marinas » ¹³. Il a fait le même constat pour la marina de Port-Barcarès en considérant que les quais pouvaient appartenir à des résidents de la cité lacustre, mais que l’occupation du plan d’eau par des navires de plaisance au droit de ces quais donnait lieu au paiement d’une redevance d’occupation du domaine public portuaire ¹⁴.

En l’absence de définition juridique du port, même s’il existe une délimitation administrative qui n’est pas obligatoire et qui ne présente qu’un caractère indicatif, il y a lieu de considérer que tous les plans d’eau d’une cité lacustre ne constituent pas un seul port. La distinction faite par la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 à propos du transfert de compétence au profit des collectivités territoriales, devrait s’y appliquer. C’est-à-dire que le port comprend la partie affectée aux postes publics d’amarrage, tandis que les canaux de navigation n’ont pas de caractère portuaire ; ils ne doivent pas faire partie des biens de retour des concessions portuaires accordées aux collectivités territoriales.

“Si l’objectif de protection de la continuité de service public perd de son intensité, la gratuité de la remise des biens à l’autorité concédante subsiste, sans prendre en considération le droit de propriété que pourrait revendiquer le concessionnaire“

Si la gestion d’un port de plaisance constitue une mission de service public, encore faut-il en déterminer le contenu. L’autorité publique dispose d’un large pouvoir d’appréciation des missions de service public, selon le Conseil d’État : « Lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu’elle n’a fait l’objet d’aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu’aucune règle ni aucun principe n’y font obstacle, des financements » ¹⁵.

Un tel pouvoir discrétionnaire complique la détermination des biens de retour, dont l’objectif initial consistait à garantir la continuité du service public. Toutes les activités exercées dans un port de plaisance ne relèvent pas d’un tel service ¹⁶ : c’est le cas du gardiennage des navires, qui est une opération distincte des missions de police. La vente d’électricité et d’eau dans ce type de port ne semble pas constituer non plus une mission de service public.

À propos de l’interprétation extensive de la notion de bien de retour que vient de donner le Conseil d’État, le professeur Roux rappelle que « cela fait longtemps que la théorie des biens de retour a quitté ses amarres ‘‘propriétaristes’’ pour gagner les rives ‘‘contractualistes’’ […]. Il s’agit aujourd’hui moins d’acter le retour de ‘‘biens’’, que le rapatriement (gratuit) ‘‘d’actifs’’ ; moins d’acter la propriété ab initio sur ces derniers que la faculté éternelle d’en recouvrer la maîtrise (publique) » ¹⁷. Si l’objectif de protection de la continuité de service public perd de son intensité, la gratuité de la remise des biens à l’autorité concédante subsiste, sans prendre en considération le droit de propriété que pourrait revendiquer le concessionnaire.

II. LES BIENS DE RETOUR ET LA SITUATION DU CONCESSIONNAIRE

Selon la pratique actuelle, avec les biens de retour, le concessionnaire ne dispose pas de la propriété des biens qu’il a financés, sauf si la convention le prévoit jusqu’au terme de celle-ci et que les ouvrages ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique ¹⁸. Le concessionnaire doit également financer leur remise en l’état à la fin de la concession.

Aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit que le concessionnaire doit être propriétaire des biens qu’il exploite dans le cadre de sa concession. La propriété privée n’est pas incompatible avec l’exercice d’une mission de service public, comme c’est le cas pour l’exploitation des ouvrages et terrains appartenant à la société Aéroports de Paris. Le Conseil constitutionnel a jugé que « le déclassement d’un bien appartenant au domaine public ne saurait avoir pour effet de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles qui résultent de l’existence et de la continuité des services publics auxquels il reste affecté » ¹⁹.

Ainsi, les biens appartenant à des tiers mais utilisés avec leur accord par le concessionnaire pour l’exploitation de sa concession ne sauraient en tout état de cause constituer des biens de retour.

En droit français, la notion de bien est attachée à celle du droit de propriété. Le titre II du code civil est intitulé Des biens et des différentes modifications de la propriété. L’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen d’août 1789 dispose que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ».

Pour sa part, la Cour européenne des droits de l’Homme « rappelle que la notion de ‘‘biens’’ prévue par la première partie de l’article 1 [du Protocole n° 1] a une portée autonome qui ne se limite pas à la propriété de biens corporels et qui est indépendante par rapport aux qualifications formelles du droit interne ». Elle ajoute : « Certains autres droits et intérêts constituant des actifs peuvent aussi être considérés comme des ‘‘droits de propriété’’ et donc des ‘‘biens’’ aux fins de cette disposition » ²⁰.

Le Conseil constitutionnel, sur le fondement de l’article 2 de la Déclaration de 1789, range la propriété au nombre des droits de l’homme. Une telle consécration ne constitue cependant pas la reconnaissance d’un droit absolu, il doit pouvoir se concilier avec d’autres droits de valeur constitutionnelle ²¹. De plus, des restrictions peuvent y être apportées dès lors qu’elles sont légales ²² et proportionnées ²³ à l’objectif d’intérêt général poursuivi.

La remise de biens à titre gratuit à l’autorité concédante par le concessionnaire en vue d’assurer la continuité du service public est-elle proportionnée à cet objectif ?

La Cour de justice et le Conseil constitutionnel ont statué sur la cession gratuite d’un bien à une personne de droit public ou de droit privé.

La Cour de justice a considéré, à propos d’une concession de la collecte de paris, que « les articles 49 TFUE [liberté d’établissement] et 56 TFUE [liberté des prestations de service] doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition nationale restrictive, telle que celle en cause au principal, qui impose au concessionnaire de céder à titre gratuit, lors de la cessation de l’activité du fait de l’expiration de la période de concession, l’usage des biens matériels et immatériels détenus en propriété et constituant le réseau de gestion et de collecte du jeu, pour autant que cette restriction aille au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objectif effectivement poursuivi par cette disposition » ²⁴.

“Rien ne s’oppose, semble-t-il à ce que le concédant change la destination des biens de retour, procède à leur déclassement, et les cèdent“

Dans ses conclusions sur cette affaire, l’avocat général a considéré ²⁵ que, contrairement à l’espèce soumise à la Cour qui ne concernait pas la continuité du service public, si un tel objectif était en cause, il constituerait une raison majeure d’intérêt général justifiant, comme c’est le cas affirme-t-il pour les « biens de retour », la cession gratuite des biens à l’autorité concédante.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel est particulièrement intéressante. Après avoir affirmé que la protection du domaine public devait être semblable à celle des propriétés privées ²⁶, la Haute Juridiction a jugé ²⁷ que la cession de biens à titre gratuit sans aucune condition ou obligation particulière, de biens mobiliers appartenant à l’État, était contraire à la Constitution, dès lors que le transfert de biens en cause ne permet pas de garantir qu’ils demeureront affectés aux missions de service public.

Le même raisonnement peut être appliqué à la cession gratuite de biens de retour d’une concession. En effet, aucune garantie de pérennité n’est assurée quant à leur maintien dans l’intérêt du service public portuaire. Le Conseil d’État a jugé ²⁸ que si une collectivité territoriale ou un établissement public de coopération intercommunale avait l’obligation d’accepter la gestion des biens résultant d’une loi relative au transfert de compétence, cette personne publique n’était pas tenue de « maintenir la fonction […] du patrimoine transféré ». Ainsi, rien ne s’oppose, semble-t-il à ce que le concédant change la destination des biens de retour, procède à leur déclassement, et les cèdent.

On peut également considérer qu’après avoir récupéré les biens de retour remis en état par l’ancien concessionnaire, l’autorité concédante impose à un nouveau concessionnaire le paiement d’un droit d’entrée. Certes, la loi dispose que le contrat de concession « ne peut contenir de clauses par lesquelles le concessionnaire prend à sa charge l’exécution de services, de travaux ou de paiements étrangers à l’objet de la concession » ²⁹. Toutefois, la perception d’un droit d’entrée versé par le nouveau concessionnaire est permise à condition d’être justifiée dans le contrat de concession ³⁰. La jurisprudence n’est pas stable quant à la détermination de la nature du droit d’entrée : tantôt il s’agit d’une dépense d’investissement ³¹, tantôt il est considéré comme « un supplément de loyer » ³².

On pourrait s’étonner que la question de l’atteinte au droit éventuel de propriété du concessionnaire sur les biens de retour soit posée notamment en fin de concession, lorsque les biens financés ont été amortis sous le régime de l’amortissement de caducité. En effet, indépendamment de la valeur nette comptable des biens, ceux-ci conservent une valeur vénale. Pour la Cour de cassation, le concept de valeur vénale correspond au « prix [d’un bien] qui pourrait en être obtenu par le jeu de l’offre et de la demande dans un marché réel, compte tenu de leur situation de fait et de droit à cette date » ³³.

Il y a lieu de noter que des ouvrages constituant des biens de retour étant établis sur le domaine public portuaire reviennent gratuitement au concédant en fin de concession³⁴. Toutefois, ces ouvrages peuvent être démontables et les matériaux qui les composent peuvent être récupérés. Au regard de la jurisprudence ³⁵ de la Cour européenne des droits de l’Homme, le droit de propriété du concessionnaire pourrait être reconnu sur les biens que la jurisprudence qualifie « de retour » qu’il a financés.

La sévérité de la jurisprudence administrative est toutefois atténuée en cas de résiliation d’une concession. Le Conseil d’État a jugé que « lorsque la personne publique résilie la convention avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit en raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique […] ; [l’]indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l’amortissement de ces biens sur la durée du contrat » ³⁶.

CONCLUSION

Si la décentralisation a accru les compétences des collectivités territoriales et de leurs groupements pour l’aménagement et la gestion des ports de plaisance, le législateur n’a pas renforcé de manière significative leur protection contre les pressions des promoteurs et des opérateurs financiers. Plutôt que de recourir à l’attribution, pour un prix souvent élevé et pour cette raison discriminatoire entre les usagers, de garanties d’usage de postes d’amarrage, les gestionnaires de ces ports devraient utiliser davantage la redevance d’équipement des ports de plaisance (qui est une redevance pour services rendus), qui a pour objet de contribuer à « l’amélioration ou au renouvellement et à l’entretien de tous les équipements du port et à l’amélioration des profondeurs de ses rades, passes, chenaux et bassins » ³⁷.

Alors que la gestion d’un port de plaisance ne constitue pas un service public obligatoire, certains ouvrages et terrains qui en dépendent peuvent connaître assez rapidement après la fin d’une concession, un changement d’affectation, comme par exemple la construction d’un hôtel ou d’un ensemble résidentiel. Dans une telle hypothèse, l’ancien concessionnaire qui a financé des biens de retour (ex : terrains et bâtiments) ne dispose d’aucune garantie quant au maintien de leur vocation portuaire, alors que l’autorité concédante lui a imposé de surcroît la remise en état des ouvrages en vue de la fin de la concession dans la perspective de la réattribuer à un autre concessionnaire.

Le droit de propriété, ayant une valeur constitutionnelle, ne saurait être gravement affecté par des décisions jurisprudentielles fixant le régime des biens de retour et des services publics, dans le contexte d’une économie que l’on qualifie pourtant de libérale.

1 CE, 10 déc.1982, n° 32075 : Lebon, T. ; CE, ass. 15 févr. 1980, n° 08596, Assoc. pour la protection du site du vieux Pornichet et d’amélioration de son port : Lebon.
2 L. n° 2006-10, 5 janv. 2006 relative à la sécurité et au développement dans les transports, art. 35 : JO 6 janv. 2006, p. 217 – F. Vantorre et R. Rézenthel, Les sociétés portuaires et aéroportuaires et le droit communautaire : DMF 2006, p. 637 ; R. Rézenthel, La société portuaire : une société qui déroge ! : JMM 6 janv. 2006, p. 6.
3 CGPPP, art. L. 2122-6 ; CGCT, art. L. 1311-5 ; L. n° 94-631, 25 juill. 1994.
4 CE, 18 sept. 2015, n° 387315, Sté Prest’air : Lebon, T.
5 C. transp., art. R. 5314-31 – ; R. Rézenthel, La garantie d’usage des postes d’amarrage confrontée au droit pénal : Dr. Voirie 2020, p. 179 ; R. Rézenthel, La garantie d’usage des postes d’amarrage à la croisée du droit public et du droit privé : DMF 2021, p. 162.
6 Chr. Roux, L’immatériel est-il l’ennemi du « bien » ? (Nouveaux détours par les « meubles de retour ») : Dr. Voirie 2022, p. 111.
7 T. confl., 17 nov. 2014, n° 3965, CCI de Perpignan et des Pyrénées Orientales : Lebon, T. ; CE, 13 déc. 2002, n° 248591, Sté International Sporting yachting club de la mer.
8 CE, 25 oct. 2017, n° 402921, Cne du Croisic : Lebon, T. ; 4 mai 2011, n° 334280, CCI Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan : Lebon.
9 CE, 11 avr. 2012, n° 343769, Assoc. pour un port de plaisance à Bénouville.
10 CE, 20 mai 2011, n° 325552, Cté d’agglomération du lac du Bourget : Lebon.
11 Un ancien port affecté à la plaisance et à la pêche peut être transformé en bassin pour des activités nautiques (CE, 22 mai 1996, n° 116111, Ministre de la mer c/ Assoc. Bernerie-environnement : Lebon).
12 R. Rézenthel, L’espace portuaire : un concept à définir : Dr. Voirie 2022, p. 84.
13 CE, 20 déc. 2011, n° 301419, Cne du Grau-du-Roi.
14 CE, 29 nov. 2002, n° 219244, Cne du Barcarès c/ Attal : Lebon ; DMF 2003, p. 617 note R. Rézenthel et A. Lemonnier de Gouville.
15 CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne d’Aix-en-Provence : Lebon.
16 T. confl., 8 avr.2019, n° C4157, Sté Compagnie nouvelle de manutention portuaire (CNMP) c/ GPMH : Lebon, T.
17 Chr. Roux, préc., spéc. p. 115.
18 CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne de Douai, consid. 4 : Lebon.
19 Cons. const. 14 avr. 2005, n° 2005-513 DC : JO 21 avr.2005, p. 6974.
20 CEDH, 5 janv. 2000, n° 33202/96, Beyeler c/ Italie, § 100.
21 Cons. const. 18 sept. 1986, n° 86-217 DC, § 78 : JO 19 sept. 1986, p. 11294.
22 CEDH, 8 déc. 2020, n° 34376/16, Dakhkilgov c/ Russie.
23 CEDH, 10 juill. 2007 (définitif 10 oct. 2007), n° 2113/04, Schneider c/ Luxembourg, § 78.
24 CJUE, 28 janv. 2016, n° C-375/14, Rosanna Laezza, § 44.
25 Concl. Nils Wahl, 26 nov. 2015, sous CJUE, 28 janv. 2016, n° C-375/14.
26 Cons const., 21 juill. 1994, n° 94-346 DC, § 3 : JO 23 juill. 1994, p. 10635.
27 Cons const. 17 déc. 2010, n° 2010-67/86 QPC.
28 CE, 19 nov. 2008, n° 312095, Cté urbaine de Strasbourg : Lebon, T.
29 CCP, art. L. 3114-1.
30 CCP, art. L. 3114-5. La perception du droit d’entrée est interdite pour les concessions d’eau potable, l’assainissement ou les ordures ménagères et autres déchets.
31 CAA Marseille, 31 oct. 2013, n° 13MA01148, Sté Raphaëloise de stationnement.
32 CAA Lyon, 5 janv. 2012, n° 09LY02206.
33 Cass. com., 6 déc. 2005, n° 03-18.782.
34 CE, 23 juin 1993, n° 111569, Sté industrielle de constructions et de réparations.
35 CEDH, 18 juin 2002, n° 48939/99, Öneryildiz c/ Turquie ; 30 nov. 2004, n° 48939/99, Öneryildiz c/ Turquie.
36 CE, ass., 21 déc. 2012, n° 342788, Cne de Douai, consid 8 : Lebon.
37 C. transp., art. R. 5321-17.