Befa publiques : rester vigilant

Cours & Tribunaux

CAA Marseille, 27 février 2023, n° 21MA04312

La cour administrative de Marseille juge qu’un bail en l’état futur d’achèvement (Befa) assorti d’une option d’achat constitue un marché public de travaux, dès lors que le bâtiment est réalisé conformément à une notice descriptive, et en dépit du fait que seul un des trois immeubles loués est à construire. Le contrat, dont la passation n’a pas fait l’objet d’une mise en concurrence, viole de surcroît l’interdiction des paiements différés. Saisie d’un recours Béziers I, la cour opte pour la solution la plus radicale : elle annule purement et simplement la convention. Par la sévérité de cette sanction, la décision relaie un état d’esprit peu propice aux marchés publics mixtes.

COMMENTAIRE

Voilà des décennies que les gestionnaires publics les plus audacieux imitent les pratiques immobilières des grandes entreprises ¹. Réaliser rapidement et efficacement des équipements adaptés aux missions publiques sans pour autant creuser le déficit public… Ces injonctions paradoxales stimulent l’élaboration de solutions contractuelles innovantes, parfois judicieuses, d’autres fois plus acrobatiques ou même franchement risquées : crédits- baux, ventes en l’état futur d’achèvement (Vefa), démembrement, division ou superposition de propriétés ou, comme dans l’arrêt commenté, bail en l’état futur d’achèvement (Befa), avec ou sans option d’achat. La conclusion de ces montages assouvit parfois la volonté plus ou moins avouée de limiter l’application du droit public : la domanialité publique et sa rigidité, la propriété publique et ses coûts, les finances publiques et leurs règles tatillonnes, et, surtout, les marchés publics, leurs longues procédures, leur régime d’exécution pointilleux et leur menace pénale. Mais à cette volonté d’émancipation s’attachent des risques juridiques qu’illustre l’arrêt commenté.

Le 31 août 2017, le centre hospitalier Alpes-Isère a conclu avec la société civile immobilière Victor-Hugo 21, propriétaire de locaux situés à Seyssinet-Pariset, un bail en l’état futur d’achèvement (Befa) prévoyant la location, à l’établissement public, de deux bâtiments existants ainsi que d’un bâtiment à construire, pour une durée de quinze ans. Le contrat conférait à l’hôpital une option d’achat. Mais le nouveau directeur du centre hospitalier s’est gardé de prendre possession des lieux après l’achèvement de la construction le 19 décembre 2018, estimant que l’absence de procédure de publicité et de mise en concurrence préalable à la conclusion du contrat par son prédécesseur générait un important risque pénal. L’hôpital a alors suspendu le paiement des loyers et saisi le tribunal administratif de Grenoble d’un recours Béziers I en invalidité du contrat. Les juges isérois ont rejeté cette demande au nom de la loyauté contractuelle tout en reconnaissant que la passation de ce contrat, qu’ils ont qualifié de marché public de travaux, aurait dû faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Selon eux, cette violation du droit de la commande publique n’était pas suffisamment grave pour justifier la résiliation de la convention qui devait donc être appliquée ².

La solution de la cour administrative d’appel de Marseille, qui fait l’objet du présent commentaire, est plus radicale. Elle consacre certes la qualification des premiers juges : le Befa, répondant aux exigences de l’acheteur, constitue effectivement un marché public de travaux dont la passation a fait fi de toute publicité et mise en concurrence. Mais elle va plus loin. Les loyers sont analysés par la cour comme des paiements différés interdits. Convaincus de l’illicéité du contenu du contrat et de la particulière gravité des manquements causés aux règles de passation du marché, les juges marseillais annulent le contrat, en dépit du principe de loyauté contractuelle. Ils rejettent avec la même rigueur la demande d’indemnisation présentée par la SCI au titre de l’enrichissement sans cause.

Cette solution, si elle mériterait d’être confirmée par le Conseil d’État, ne manque pas d’intérêt et met en lumière les enjeux juridiques des marchés publics mixtes, ces conventions qui regroupent un objet de marché public ordinaire, en l’occurrence la réalisation de travaux répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur, avec un objet relevant des « autres marchés » (CCP, art. L. 2512-4 à L. 2512-5) exemptés de l’application du régime général de la commande publique, tel que l’acquisition ou la location d’immeubles existants ou encore un service financier. Au-delà du nécessaire rappel de la toujours possible requalification des contrats immobiliers des personnes publiques en marché public de travaux (I), elle prend parti sur le régime financier applicable aux loyers versés dans le contrat contesté de sorte que, si la décision devait être confirmée, tout Befa qualifié de marché public de travaux violerait par définition la prohibition des paiements différés (II). Cette illégalité affectant le contenu même du contrat, de même que l’absence volontaire de publicité et de mise en concurrence, convainquent les juges de prononcer son annulation (III).

I. UNE QUALIFICATION ATTENDUE DE MARCHÉ PUBLIC DE TRAVAUX

Implicitement mais nécessairement, la qualification de marché public de travaux opérée par la cour repose sur l’idée que le Befa constitue un marché public mixte dont l’objet principal n’est pas la prise à bail d’immeubles mais la réalisation de travaux répondant aux besoins de l’hôpital. La location d’un bien immobilier existant est en effet un objet exclu de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et figure, dans le code de la commande publique de 2019, par miles « autres marchés publics »(CCP,art.L.2512-5, 1°), non soumis au régime général mais à certaines règles seulement (délai de paiement et sous-traitance principalement). Néanmoins, le contrat de Befa est toujours plus complexe qu’un simple bail car il suppose des travaux à réaliser, même si, dans notre affaire, un seul immeuble sur les trois est à construire. Si les besoins en terme de construction et de location sont objectivement indissociables et si la réalisation des travaux et non la location des ouvrages est l’objet principal du contrat, celui-ci sera soumis, au titre de marché public mixte, aux règles communes du code de la commande publique (art. L. 2000-2).

L’absence de dissociabilité objective ne fait ici pas de difficulté car les travaux, que ce soit les travaux d’aménagement sur les immeubles existants ou les travaux de construction du bâtiment C, conditionnent la location de l’ouvrage ³. La location de deux immeubles préexistants aurait pu instiller l’idée que, dans l’économie générale du contrat, l’objet « bail » pesait plus lourd que la construction du seul troisième bâtiment. Mais la cour a eu raison, selon nous, d’estimer implicitement que l’objet principal de l’opération était la réalisation de travaux puisque cette opération est la plus complexe et celle qui engage probablement le plus intensément les finances publiques ⁴. Par ailleurs, la jurisprudence tend à considérer que la réalisation de travaux est toujours l’objet principal d’un contrat qui porte sur la location d’un bâtiment non encore entamé ⁵.

Restait à s’assurer de ce que l’ouvrage à construire cochait bien les critères de l’article L. 1111-2 du code de la commande publique. Cette dernière étape du raisonnement ne posait guère de difficulté dans la mesure où le bâtiment était réalisé « conformément à une notice descriptive sommaire et un cahier des prestations élaborés par le centre hospitalier et annexés au contrat ». L’existence d’une telle notice, qui fixe les caractéristiques principales de l’immeuble, entraîne nécessairement la qualification de marché de travaux. La jurisprudence récente ne repousse cette dernière que lorsque les consignes données par le pouvoir adjudicateur ne portent que sur des aménagements intérieurs d’ampleur limitée, à l’exclusion de toute directive relative à la structure architecturale ou aux murs porteurs ⁶.

Enfin, si la faculté offerte au pouvoir adjudicateur de devenir propriétaire de l’immeuble en fin de convention en actionnant une option d’achat est expressément relevée par la cour, c’est probablement parce qu’elle constitue à la marge l’indice de ce que l’opération répond à un besoin public. Néanmoins, l’acquisition publique des immeubles bâtis n’est jamais per se un critère du marché de travaux, ainsi que l’énonce on ne peut plus clairement le célèbre arrêt Helmut Muller du 25 mars 2010. Privilégiant l’analyse de la réalité opérationnelle par rapport à l’étude de statuts juridiques nécessairement variables selon la culture des États-membres, la Cour de justice s’attache à déceler l’« intérêt économique direct » procuré par la construction à l’acheteur. Or, cet intérêt économique est attesté « s’il est prévu que le pouvoir adjudicateur disposera d’un titre juridique qui lui assurera la disponibilité des ouvrages faisant l’objet du marché, en vue de leur affectation publique » ⁷. Ainsi, le droit de jouissance né d’un bail suffit largement à assurer cette « disponibilité » sur l’ouvrage réalisé.

La qualification de marché public de travaux, difficilement contestable, entraîne l’application du régime juridique correspondant.

II. L’APPLICATION RIGOUREUSE DU RÉGIME DES MARCHÉS PUBLICS

La passation du contrat, ainsi qualifié de marché public, a été conclu de gré à gré alors qu’il aurait dû faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence appropriée. En matière de travaux, une procédure formalisée (appel d’offres, procédure avec négociation, dialogue compétitif ) aurait dû être menée au-dessus du seuil de 5 382 000 €, une procédure adaptée en-deçà ⁸. Il aurait été intéressant de connaître la méthode de computation des loyers et surloyers permettant de calculer le coût total du besoin. Si tous les loyers correspondant au bâtiment C doivent sans doute être additionnés puisqu’ils correspondent au montant des travaux, il n’est pas certain qu’il faille intégrer dans le calcul les surloyers rémunérant les aménagements réalisés sur les immeubles A et B de même que les loyers relatifs à la location de ces derniers qui ne rémunèrent que la valeur d’usage de ces biens. La cour ne détaille pas cette question puisqu’en tout état de cause, aucune procédure, de quelque nature que ce soit, n’a été mise en œuvre, ce qui suffit à constituer l’illégalité de la passation du contrat.

Du reste, la cour préfère fonder l’annulation du contrat sur l’interdiction des paiements différés. Rédhibitoire, le vice le plus grave affectant le contrat porte sur l’application des règles financières propres aux marchés publics. La cour relève que les loyers rémunérant l’usage du bâtiment C à construire ainsi que les surloyers relatifs à la réalisation des aménagements sur les bâtiments A et B constituent des paiements différés prohibés par l’article 60 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, aujourd’hui codifié à l’article L. 2191-5 du code de la commande publique. En matière financière, les marchés sont pris entre deux feux. D’abord, la règle comptable du paiement après service fait, si elle autorise l’acheteur à réaliser des avances ou des acomptes, lui interdit en revanche tout règlement partiel définitif en matière de marché public de travaux, ce qui, par parenthèse, peut remettre en cause la licéité des conventions publiques de Vefa qui, reprenant l’article L. 1601-3 du code civil, comportent de tels paiements ⁹, mais n’est pas de nature à remettre en cause le Befa. À l’inverse, l’interdiction des paiements différés – c’est-à-dire, au fond, de l’endettement occulte ¹⁰ – implique que les travaux soient immédiatement payés à l’opérateur, ce qui n’est pas le cas dans un Befa, assorti d’une option d’achat, car les loyers ne rémunèrent pas en temps réel la réalisation des travaux. Mesurons bien la portée de l’arrêt de la cour sur ce point. La rémunération des travaux via le paiement de loyers est l’élément essentiel de tout Befa. Si cette jurisprudence venait à être confirmée par le Conseil d’État, elle aboutirait à l’illicéité de tout Befa qualifié de marché public de travaux. Ici réside une autre différence majeure entre le Befa et la Vefa dont les paiements échelonnés ne sont par définition pas différés ¹¹.

Toujours au plan financier, un Befa assorti d’une option d’achat constitue une opération de crédit (C. mon. fin., art. L. 313-1) et, comme telle, ne peut être réalisée à titre habituel que par un établissement de crédit (C. mon. fin., art. L. 511-5)¹². Gageons que l’opération conclue par la SCI, qui n’a pas cette qualité, est demeurée isolée, conformément à la jurisprudence ¹³.

Indépendamment de cette question non discutée par les parties, l’ensemble des irrégularités procédurales et de fond évoquées plus haut justifient, selon le juge, l’annulation du contrat.

III. LA DÉCISION RADICALE D’ANNULER LE CONTRAT

Le juge administratif ne prononce l’annulation du contrat que dans deux situations : lorsque le contenu même du contrat est illicite et lorsque celui-ci comporte un vice d’une particulière gravité tenant, notamment mais pas exclusivement, aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ¹⁴.

Le Befa en cause dans l’arrêt commenté contient ces deux types d’irrégularités. En premier lieu, le paiement de loyers successifs enfreint l’interdiction des paiements différés. D’ordre financier, ces stipulations n’en présentent pas moins un « caractère déterminant » et sont « indivisibles du reste du contrat ». Pour le dire autrement, le « venin » contenu dans ces clauses se diffuse à toute l’opération, affecte le contrat dans sa nature propre ; le vice, non-régularisable, lui est ainsi considéré comme consubstantiel. On retrouve ce même raisonnement reposant sur l’indissociabilité de la clause viciée vis-à-vis de la convention dans les décisions d’annulation d’une convention violant l’inaliénabilité du domaine public ¹⁵. L’exigence de loyauté des relations contractuelles peine à jouer son rôle modérateur lorsque l’illicéité affecte le contenu même du contrat car, contrairement aux autres vices, le requérant n’est pas tenu d’arguer de sa particulière gravité. Le juge est comme contraint de prononcer l’annulation, sauf si l’auteur de l’illégalité ne l’invoque que dans le seul objectif de s’exempter de ses obligations ¹⁶.

À elle seule, cette irrégularité pouvait suffire à justifier l’annulation du contrat par le juge. Mais celui-ci prend aussi en considération la violation des règles de passation des marchés publics. Un tel moyen ne peut exceptionnellement prospérer que s’il est suffisamment grave et entouré de circonstances particulières ¹⁷.

En première instance, le tribunal administratif de Grenoble n’avait pas cru bon d’annuler le contrat sur ce seul fondement. Dans notre affaire, la cour annule le marché au regard de « l’ensemble de ces circonstances », c’est-à-dire à la fois de l’illicéité du contenu du contrat et de la violation des règles de publicité et de mise en concurrence. Difficile de savoir si, dans le cadre de la jurisprudence M.¹⁸, les irrégularités procédurales auraient seules suffi à convaincre les juges d’annuler le contrat. Notons tout de même, d’une part, que la cour ne semble pas hiérarchiser les deux vices et que, d’autre part, elle relève explicitement le caractère intentionnel de l’élision des règles de procédure par le centre hospitalier, celui-ci « ne pouva[n]t ignorer que la satisfaction de son besoin supposait la passation d’un marché public ». C’est d’ailleurs probablement parce qu’elle n’ignorait pas que ce caractère volontaire pouvait constituer l’élément moral d’un délit de favoritisme (C. pén., art. 432-14), que la nouvelle équipe dirigeante du centre hospitalier avait souhaité solliciter du juge administratif l’annulation du contrat.

En définitive, la saisine du juge s’avère une bonne affaire pour les deniers publics. Une fois annulé, le contrat ne peut plus trouver application et les loyers ne sont plus dus. L’invocation de la responsabilité quasi-contractuelle de l’administration est vouée à un même échec en l’absence d’enrichissement sans cause de l’hôpital, celui-ci n’ayant jamais utilisé les ouvrages objet du contrat. Néanmoins, sa responsabilité quasi-délictuelle pour faute aurait pu être invoquée, même pour la première fois en appel ¹⁹, ce dont la SCI et ses conseils ne semblent pas avoir eu l’idée. Les chances pour elle d’être indemnisée auraient été de toute façon limitées par la faute de la victime, exonératrice de toute ou partie de la responsabilité de l’administration ²⁰, et constituée par la signature d’un contrat dont il était difficile d’ignorer l’illégalité, au moins au plan procédural. Du reste, il n’est pas certain qu’un préjudice réel, direct, matériel et certain trouve son origine dans la conclusion du contrat ²¹.

Le centre hospitalier s’en sort plutôt bien. Mais quelle que soit la solution qu’adoptera peut-être un jour le Conseil d’État sur la question des Befa, l’affaire commentée n’en invite pas moins à la vigilance les acteurs publics qui souhaitent éluder procédures et principes du droit public. Bien sûr, sa cousine germaine, la Vefa a toujours paru comme épargnée par une jurisprudence et une réglementation conciliantes ²². Mais, par la sévérité de la sanction, la décision relaie un état d’esprit peu propice aux marchés publics mixtes. Le signal d’alerte, qui demeure faible encore, doit être entendu.

1 G. Tron, La gestion et la cession du patrimoine immobilier de l’État et des établissements publics, rapp. inf. n° 2457, Comm. fin., 6 juill. 2005 ; J. Rifkin, L’âge de l’accès, La nouvelle culture du capitalisme, Trad. M. Saint-Upéry, La découverte, 2005.
2 Pour l’analyse de cette décision, P.-M. Murgue-Varoclier, Befa, commande publique et loyauté des relations contractuelles, note sous TA Grenoble, 9 nov. 2022, n° 2202198, SCI Victor Hugo 21 : JCP A 2023, 2036.
3 Sur ce critère implicite, v. É. Fatôme et L. Richer, Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l’objet principal, critère second : AJDA 2015, p. 1577 – CJUE, 29 oct. 2009, n° C-536/07, Comm. c/ Allemagne : AJDA 2010, p. 248 chron. E. Aubert, E. Broussy et F. Donnat ; RDI 2010, obs. S. Braconnier : la Cour relève que « la construction des ouvrages n’aurait pas eu de raison d’être en l’absence du contrat de location ».
4 La proportion du coût de chaque objet contractuel est prise en considération par la jurisprudence, v. CAA Nantes 19 sept. 2014, n° 12NT02593 : Contrats- marchés publ. 2014, comm. 304, note G. Eckert.
5 CJUE, 10 juill. 2014, n° C-213/13, Impresa Pizzaroti : Contrats-marchés publ. 2014, comm. 225, note W. Zimmer ; É. Fatôme et L. Richer, préc.
6 CJUE, 22 avr. 2021, n° C-537/19, Comm. c/ Autriche.
7 CJUE, 25 mars 2010, n° C-451/08, Helmut Müller.
8 À noter que, jusqu’au 31 décembre 2024 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes (D. n° 2022-1683, 28 déc. 2022, art. 6 : JO 29 déc. 2022).
9 É. Fatôme, L. Richer, M. Raunet, Le marché pour la réalisation et l’acquisition ou la location d’un ouvrage dans une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire : Contrats-marchés publ. 2017, étude 7.
10 B. Dacosta, Exécution financière, in Encyclopédie du droit de la commande publique, 2019.
11 C. civ., art. 1601-3 : « L’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ».
12 Cass. com., 19 nov. 1991, n° 90-10.270 : Bull. civ. IV, n° 347 ; RJDA 1991, p. 839, rapp. P. Leclercq.
13 Cass. com., 3 déc. 2002, n° 00-16.957 : Bull. civ. IV., n° 182.
14 CE, ass., 28 déc. 2009, n° 304802 : Lebon, p. 509 ; AJDA 2010, p. 142, chron. Liéber et Botteghi ; RFDA 2010, p. 511, concl. Glaser ; BJCP 2010, p. 138, concl., obs. Ch. M. ; Contrats-marchés publ. 2010, repère 2, Llorens et Soler-Couteaux ; Contrats-marchés publ. 2010, n° 85 et n° 123, note Rees ; JCP A 2010, 2072, note Linditch ; ACCP 96/2010, p. 7, note Jouguelet.
15 CE, 4 mai 2011, n° 340089, Cté de communes du Queyras : Lebon ; AJDA 2011, p. 925 ; Contrats-marchés publ. 2011, n° 179, note Eckert ; BJCP 2011, p. 352, concl. Dacosta ; AJCT 2011, p. 409, obs. Didriche – CE 1er oct. 2013, n° 349099, Sté Espace Habitat Construction : Lebon, T. ; Contrats-marchés publ. 2013, n° 322, note P. Devillers ; AJDA 2013, p. 1943 et 2275, note Giacuzzo ; AJDA 2013, p. 2275, note Giacuzzo ; AJCT 2013, p. 571, note Hul ; BJCP 2014, p. 32, concl. Daumas ; JCP A2013, act. 803 ; JCP A 2014, 2196, note Pauliat ; ACCP 137/2013, 14.
16 M. de Monsembernard, Contrat de la commande publique. Contentieux de la validité, Encycl. Cont. Admin., janv. 2021.
17 CE, 12 janv. 2011, n° 338551 : Lebon, p. 5 ; AJDA 2011, p. 665, note Lallet et Domino.
18 CE, 12 janv. 2011, n° 338551, préc.
19 CE, 18 sept. 2015, n° 376973, Cne de Bora-Bora : Lebon, p. 755.
20 CE, sect., 11 févr. 1972, n° 79402, OPHLM du Calvados : Lebon ; AJDA 1972, p. 245, concl. Guillaume.
21 L. Richer et F. Lichère, Droit des contrats administratifs, 12e éd., LGDJ, 2021, p. 212.
22 Certaines Vefa bénéficient d’une exemption d’application des règles communes de publicité et de mise en concurrence (CCP, art. R. 2122-3) et peuvent échapper au régime de la maîtrise d’ouvrage publique (CE, sect., 8 févr. 1991, n° 57679, Région Midi-Pyrénées : Lebon, p. 451 ; RFDA 1992, p. 48, concl. Pochard ; AJDA 1991, note Delcros ; JCP G 1991, II, n° 21738, note Fatôme ; RDP 1991, p. 1137, note Auby ; CJEG 1991, p. 251, note Llorens ; D. 1991, somm. n° 373, obs. Terneyre).